por María Amparo Salvador Armendáriz
Publicado: 27 octubre, 2021 en: Blog; Investigación emergente.
Hace unas semanas el BOE publicaba la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (aquí). Estamos ante lo que parece parte del desarrollo reglamentario del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (aquí) En su exposición de motivos, la citada Orden alude también al art. 22 del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021 por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (aquí) en virtud del cual los “Estados miembros, en su condición de beneficiarios o prestatarios de fondos (…), adoptarán todas las medidas adecuadas para proteger los intereses financieros de la Unión y para velar por que la utilización de los fondos en relación con las medidas financiadas (…) se ajuste al Derecho aplicable de la Unión y nacional, en particular en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. A tal efecto, los Estados miembros establecerán un sistema de control interno eficaz y eficiente y recuperarán los importes abonados erróneamente o utilizados de modo incorrecto. Los Estados miembros podrán recurrir a sus sistemas nacionales habituales de gestión presupuestaria”.
Pues bien, en mi opinión la Orden HFP/1030/2021 diseña un sistema alternativo, y entiendo que complementario, a nuestros sistemas habituales de gestión presupuestaria. Se trataría de un régimen nuevo y especial aplicable solo a aquellos sujetos públicos y privados que van a verse, de un modo u otro, beneficiados por la llegada de los Fondos Europeos NGEU a través del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia.
También en la exposición de motivos se habla de unas directrices, cuyos destinatarios son, según el art.1.2), las entidades del sector público y cualesquiera otros agentes implicados como perceptores de los Fondos NGEU.
A partir de este momento, cualquier parecido con el lenguaje típico de nuestro derecho administrativo resulta pura coincidencia. Cuesta incluso reconocer a los sujetos destinatarios de la norma. El glosario de términos del Anexo I se hace imprescindible para saber que las “entidades decisorias” son los departamentos ministeriales o que las “entidades ejecutoras” pueden ser, entre otras, las CCAA o las EELL.
Al margen de las consideraciones competenciales que llevarían a cuestionar el modo en que el Estado ha previsto ejercer su control sobre las CCAA y EELL, la norma contiene un ensayo de sistema de control y supervisión basado en las premisas típicas de lo que viene conociéndose en ámbito privado como compliance, diseñandouna suerte de complicance público.
Como primer paso, las entidades decisorias y ejecutoras deberán realizar un extenso test diseñado para llevar a cabo una autoevaluación de riesgos, en materia de daños medioambientales, conflictos de interés, prevención del fraude y de la corrupción, así como de la compatibilidad de las medidas con las ayudas de Estado y la existencia de doble financiación. Esta fase cumple el papel que la elaboración del mapa de riesgos tiene en los programas de compliance propios del ámbito privado.
En su fase final, las personas responsables de las aquí denominadas entidades manifestarán el compromiso de la persona jurídica o entidad que representen con “los estándares más exigentes en relación con el cumplimiento de las normas jurídicas, éticas y morales, adoptando las medidas necesarias para prevenir y detectar el fraude, la corrupción y los conflictos de interés, comunicando en su caso a las autoridades que proceda los incumplimientos observados”. Se comprometen, además, “a respetar los principios de economía circular y evitar impactos negativos significativos en el medio ambiente (…) y manifiesta(r) que no incurre(n) en doble financiación y que, en su caso, no le consta riesgo de incompatibilidad con el régimen de ayudas de Estado” (Anexo IV.C) Todo ello habrá de recogerse en un documento, fechado y firmado por la citada persona responsable que, eventualmente en el caso de las entidades decisoras y ejecutoras, será el titular del órgano o ente administrativo.
Aún es prematuro saber si estamos ante el primer ensayo de una nueva forma de garantizar el principio de legalidad que vincula a las AAPP o se trata de un sistema de auditoria y control interno acríticamente importado desde el ámbito privado con efectos limitados al control de los Fondos NGEU. En el mundo de la empresa, la función de compliance, entendida en un sentido integral –y no como mero compliance penal-, es una herramienta de gestión y control ya consolidada. Pero ¿tiene sentido trasladar esta forma de gestionar al ámbito del derecho público? ¿Acaso no actúan nuestras AAPP sometidas al principio de legalidad? ¿Qué estándares más exigentes en relación con el cumplimiento de las normas jurídicas, éticas y morales se comprometen a cumplir?
Desde la teoría merece la pena prestar atención a este caso y al fenómeno que subyace –el compliance-. Corremos el riesgo de dejarnos llevar por la moda (también existe en derecho) y vistamos a las AAPP con trajes de extrañas hechuras que tapen lo que debe ser visto y no cubran lo que se ha de cubrir.
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