Publicado: 14 junio, 2021 en: Novedades editoriales.
Hace pocos días se publicó por la editorial Marcial Pons la obra “Crítica del derecho (público) comparado”, la cual contiene traducciones de trabajos de Günter Frankenberg y Marie-Claire Ponthoreau, las cuales están precedidas por un estudio introductorio en el cual se contextualiza la obra de ambos. La selección intentó ser lo más representativa posible de su trabajo intelectual, incorporando, de cada uno, un artículo que sintetice su aproximación teórica y metodológica a la comparación jurídica y otro en el cual aquello se aplique a algún tópico relevante del derecho público.
No se trata de la traducción de un libro publicado en conjunto por sus autores, sino a la presentación conjunta de dos comparatistas que pertenecen a medios académicos distintos, lo cual es realizado por los traductores. En efecto, la selección de textos tuvo por finalidad poner en diálogo en un mismo libro dos aproximaciones a la alteridad jurídica y la reflexión comparativa que conversan muy bien entre sí y que, en su conjunto, podrían significar un aporte novedoso a la discusión jurídica hispanohablante.
El principal objetivo del libro es relevar el aporte de estos autores. En las últimas décadas la polémica teórica y metodológica del comparatismo ha sido muy fructífera en su producción académica; sin embargo, al castellano solo se han traducido las visiones dominantes o que no cuestionan profundamente las prácticas comparativas más usuales en los espacios de poder político, tanto nacional como internacional. De este modo, el libro pretende difundir el trabajo de dos autores que han emprendido una crítica a la forma usual de comparar y que han construido elementos teóricos para aproximarse al derecho extranjero de otra forma.
Tanto Frankenberg como Ponthoreau se les reconoce por desarrollar un comparatismo que podría denominarse “crítico”, pero no solo en el sentido usual de realizar críticas a las obras de sus colegas, sino de una forma que podría explicarse adjetivando: emprenden una crítica crítica a la comparación jurídica que sigue los cánones del funcionalismo. ¿En qué sentido es crítica la crítica de estos autores? Lo es en que cuestionan las visiones dominantes, sus supuestos e implicancias éticas y políticas, y se entroncan -en algún sentido relevante- con movimientos críticos del derecho. Por cierto, esto no significa que se cierre la discusión sobre qué sería un comparatismo propio de la teoría crítica, pues tampoco lo está aquella sobre qué sería dicha teoría.
Lo anterior, por cierto, no significa que estos autores sean marginales, en tanto voces que se alzan contra lo dominante; por el contrario, tienen un renombre internacional que les hace ineludibles para cualquiera que pretenda aproximarse a la teoría de la comparación jurídica, su método o sus implicaciones en la comparación de derechos públicos (tal como se ha tenido la ocasión de desarrollar). En suma, se trata de autores fundamentales en la comparación jurídica, tal y como es concebida en la actualidad.
Por otro lado, este libro pareciera llegar en un buen momento: en varias sociedades del mundo hispanohablante se discuten cambios legales o constitucionales, sea por las consecuencias de la pandemia del COVID-19, sea por crisis políticas y sociales agravadas por aquella. En estos contextos es usual que se acuda al derecho de otros países en la discusión pública y entre quienes deben adoptar decisiones, normalmente se prefieren ciertos derechos antes que otros e, incluso, algunos son promovidos por organismos internacionales. ¿Qué se esconde detrás de esto? ¿por qué se estudian o recomienda seguir ciertos derechos y no otros?
Acudir al derecho de otro país para plantear una reflexión comparativa tiene importantes implicancias éticas y políticas que no siempre son explicitadas, además de tratarse de un ejercicio intelectual complejo, que impone cuestionarse la comprensión misma del fenómeno jurídico. Respecto a lo primero, no es inusual que en una discusión política se haga referencia a una norma legal o constitucional de un determinado país, no con un fin heurístico, sino retórico, incluso estratégico. Con prácticas de este tipo se deforma el derecho referido, buscando una aparente “legitimidad” fundada en el prestigio social-situado de ciertos derechos extranjeros, y, así, se está haciendo “algo” jurídicamente. Ese “algo” no es más ni menos que excluir de la discusión política democrática lo que se zanja entre “comparatistas” y quienes adoptan las decisiones.
Por otro lado, y esto es lo segundo, en el medio hispanohablante, tanto los operadores jurídicos como quienes desarrollan trabajo intelectual en el derecho público -como disciplina-, muchas veces reducen la juridicidad a solo reglas formales escritas y oficiales, seguramente, por la forma de entenderse las teorías explicativas de lo jurídico más difundidas y que constituirían una especie de sentido común no cuestionado desde el cual se alza toda una práctica social. El comparatismo crítico es una buena herramienta para cuestionar aquello e intentar evidenciar lo que está en juego en esas prácticas, lo que se hace sin decirse: ¿puede el derecho de una sociedad ser reducido a los textos jurídicos o las decisiones de ciertas instituciones? ¿es posible aproximarse el derecho de otra sociedad de esa forma? ¿se está comprendiendo aquello realmente en sus propios términos? ¿qué se estaría proyectando de la propia comprensión sobre lo jurídico en la juridicidad foránea? ¿es posible evitar esa proyección? ¿se sigue comprendiendo lo propio de la misma manera luego de que se estudia lo ajeno de forma leal a su irreductible carácter de otro?
El gran valor del comparatismo de Ponthoreau y Frankenberg no está tan solo en intentar responder esas preguntas, casi inabarcables, sino en el hecho mismo de plantearlas, pues así se abre una discusión sobre la episteme -Foucault- o la doxa -Bourdieu- de las prácticas académicas y políticas; lo cual, a su vez, permite iniciar otras aproximaciones a la juridicidad, evidenciando que, quizás, lo más importante e interesante de la reflexión sobre el derecho está siendo pasado por alto. ¿Cuáles serían, entonces, estos caminos no explorados? ¿hay, entonces, temas “cerrados” o lo suficientemente “agotados” en el estudio del derecho?
En definitiva, el libro que acaba de aparecer intenta ser un aporte en la difusión de construcciones intelectuales valiosas, las cuales, quizás, son poco conocidas en algunos espacios académicos por la barrera idiomática y que posibilitarían o (directamente) aportarían reflexiones valiosas para los desafíos intelectuales y políticos que se enfrentan en la actualidad.
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