El Derecho Administrativo fallido

por José Ignacio Hernández G.

Publicado: 30 agosto, 2021 en: Blog; Investigación emergente.

En los últimos años se ha venido insistiendo en la necesidad de abordar el estudio del Derecho Administrativo desde una perspectiva interdisciplinaria. En suma, las Administraciones Públicas no son solo instituciones jurídicas: son también instituciones políticas influenciadas por la economía. Desde esta perspectiva interdisciplinaria  el Derecho Administrativo debería prestar atención a un tema de creciente atención en las Ciencias Políticas y Económicas, como los son las fallas en la capacidad estatal y la fragilidad de las instituciones. Para describir este tema hemos propuesto emplear la expresión “Derecho Administrativo fallido”.

Dentro de las muchas definiciones que se han formulado en torno al concepto de Derecho Administrativo encontramos aquella que coloca el énfasis en el control de las Administraciones Públicas: el Derecho Administrativo -como entre otros, escribiera Wade- tiene como propósito prevenir el abuso de poder. De esa manera, el Derecho Administrativo parte de la premisa según la cual las Administraciones Públicas deben actuar al servicio de los ciudadanos con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, tal y como indica el artículo 103.1 de la Constitución de España, norma que ha influenciado profundamente al Derecho Administrativo en América Latina.

No siempre las Administraciones Públicas actúan bajo estos estándares. Precisamente, el Derecho Administrativo se encarga de prevenir y corregir cualquier desviación derivada de la actividad e inactividad administrativa. En este último caso, el control sobre la inactividad administrativa resulta especialmente relevante para asegurar que las Administraciones Públicas cumplan con los mandatos positivos orientados a asegurar la satisfacción de derechos económicos y sociales.

Este marco conceptual está influenciado por el concepto de “Estado administrativo”, esto es, el rol predominante que las Administraciones Públicas cumplen en el Estado Social de Derecho. Así, como recuerda Allan R. Brewer-Carías, el Derecho Administrativo es ante todo un Derecho estatal, pues presupone la existencia del Estado. La doctrina española (Eduardo García de Enterría y Sebastián Martín-Retortillo Baquer) prestaron especial atención a la interacción entre el Estado y la Administración, al enfatizar que ésta es el instrumento del cual aquél se vale para la materialización concreta de los cometidos públicos.

Ahora bien, el carácter instrumental de las Administraciones Públicas presupone que existe un Estado con capacidad suficiente para cumplir con los crecientes cometidos públicos. Empero, en la práctica, el Estado no siempre tiene capacidad suficiente para cumplir con esas tareas. Así, la proliferación de Estados luego de la caída de la Unión Soviética demostró que, más allá de su existencia jurídica, los Estados no siempre tenían capacidad para cumplir con los cometidos públicos, en especial, el ejercicio del monopolio legítimo de la violencia, rasgo distintivo del Estado de acuerdo con Weber. Para describir tal situación se acuñó la expresión “Estado fallido”, usualmente asociada con graves desórdenes civiles y políticos que derivaban en amenazas a la seguridad internacional y que, por ende, podían justificar intervenciones militares, como ha recordado Susan L. Woodward.

El concepto fue luego refinado, entre otros, por Robert Rotberg. Así, el énfasis se colocó en las fallas de capacidad estatal, que como tal, admiten una gradación. En la práctica, el Estado sin capacidad es tan excepcional como el Estado con completa capacidad, pues en suma, todos los Estados -en mayor o menor medida- presentan fallas de capacidad estatal, lo que llevó a emplear el concepto de “Estado frágil”.

En tal sentido, la capacidad estatal puede definirse como la aptitud del Estado de implementar, efectivamente, los cometidos púbicos, a través de cualquiera de sus ramas. En la práctica, y como resultado de la cláusula del Estado Social, el peso principal recae en las Administraciones Públicas. De allí que si bien las fallas de capacidad estatal pueden estar presentes en todas las funciones del Estado, en la práctica, las fallas que llaman más la atención son aquellas que inciden sobre las Administraciones Públicas.

La capacidad de las Administraciones Públicas, en tanto instrumentos del Estado, depende de varios factores, en especial, de los recursos financieros, recursos humanos, bienes o infraestructuras y la organización. Cuando esa capacidad falla aparecen lo que Thomas Risse denomina “áreas de limitada estatalidad”, o sea, cometidos que no pueden ser atendidos debidamente por el Estado, especialmente a través de sus Administraciones Públicas. Eventualmente en tales áreas surgen mecanismos informales de gobernanza, por medio de los cuales la sociedad crea prácticas y costumbres para atender los cometidos que el Estado, por su fragilidad, no puede atender.

Como resultado de estas “áreas de limitada estatalidad” surgen brechas entre las tareas que deben cumplirse de acuerdo con el ordenamiento jurídico (ámbito de iure) y las tareas que efectivamente son atendidas (áreas de facto). Desde las Ciencias Políticas se ha observado que las instituciones tienden a ser frágiles, precisamente, cuando el Estado no cuenta con capacidad suficiente para atender los cometidos. Mientras más ambiciosos son los cometidos (o sea, mientras mayor es el esfuerzo que el Estado debe realizar), mayor es el riesgo de que surjan estas brechas. Tal es, en términos comparados, la situación en América Latina: los Estados tienden a no tener capacidad adecuada para cumplir con los ambiciosos cometidos públicos relacionados con la promoción del desarrollo inclusivo (Brinks et al.).

Ahora bien, la fragilidad del Estado y de las Administraciones Públicas en particular, se traducen en desviaciones o patologías, en tanto en las “áreas de limitada estatalidad” no pueden ser atendidas por la actividad administrativa orientada al servicio de los ciudadanos.  Entre los ejemplos que podemos citar están la corrupción, pues ésta puede surgir cuando el Estado no cuenta con capacidad para administrar con eficiencia los controles administrativos, lo que lleva a crear mecanismos de gobernanza informales y corruptos. Lo propio sucede con los mercados negros: fallas en la capacidad administrativa para asegurar la distribución de bienes y servicios pueden dar lugar a mecanismos informales de intercambio. Por supuesto, el mejor ejemplo es la inactividad administrativa, que puede responder a fallas de capacidad.

Para describir los casos en los cuales las Administraciones Públicas presentan fallas de capacidad estatal que les impiden atender con eficiencia los cometidos públicos, hemos propuesto hablar del “Derecho Administrativo fallido”, que sería así el Derecho Administrativo del Estado fallido, o si se quiere, del Estado frágil. Este concepto -del cual solo esbozamos aquí sus trazos generales- es útil, cuando menos, por tres razones.

La primera razón es que este concepto permite efectuar un diagnóstico adecuado de las causas por las cuales las Administraciones Públicas no pueden cumplir con su rol vicarial, o sea, el servicio a los ciudadanos con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. El enfoque normativo tiende a darle mucha importante al marco jurídico, lo que en parte permite explicar la continua mutación de las Leyes y organización administrativas, en permanente reforma. Pero si la causa que explica esas fallas no responde a defectos en las Leyes administrativas sino a fallas de capacidad estatal, la reforma de esas Leyes y organización -como entre otros han advertido Matt Andrews- no tendrá mayor incidencia práctica.

La segunda razón es que el diagnóstico de la capacidad estatal permite contrarrestar la tendencia a recargar de tareas a las Administraciones Públicas, como sucede en especial en América Latina. Así, el Derecho Público en América Latina ha aumentado progresivamente las tareas que las Administraciones Públicas deben cumplir para transformar la realidad socioeconómica y promover el desarrollo inclusivo. Esta tendencia está incluso presente en el Derecho Administrativo Interamericano, o sea, en las normas y principios del Sistema Interamericano de Derechos Humanos que se integran al Derecho Administrativo. A pesar de esta expansión de tareas, lo cierto es que América Latina -como recuerda el Banco Interamericano de Desarrollo- sigue siendo considerada la región más desigual del mundo, lo que comprueba cómo existe una brecha entre el ámbito de iure y el ámbito de facto.

Finalmente, la tercera razón que explica la utilidad de este concepto es en cuanto a la estrategia que debe implementarse para lograr que las Administraciones Públicas cumplan, efectivamente, con su rol vicarial. Si la causa de las desviaciones es fallas de capacidad, entonces, es necesario reconstruir esa capacidad, lo que no es una tarea de corto plazo. Para reducir la brecha y las áreas de limitada estatalidad en el corto plazo, es preciso acudir a mecanismos de colaboración con el sector privado (mediante acuerdos público-privados) y con organismos internacionales.

De esa manera, el concepto de Derecho Administrativo fallido  justifica una visión más integral de la inactividad administrativa. El enfoque tradicional basado en mecanismos de control jurisdiccional mediante pretensiones de condenas presupone que el Estado tiene capacidad para cumplir con los cometidos públicos, lo que no siempre es así.  Empero, si la inactividad responde a fallas de capacidad, entonces la condena judicial solo recargará de mayores tareas a las frágiles Administraciones.

Asimismo, este concepto realza la debilidad del principio de mutabilidad de la actividad administrativa, como la pandemia de la COVID-19 ha puesto en evidencia. De acuerdo con este principio la actividad administrativa debe adecuarse a las cambiantes y crecientes necesidades sociales. La pandemia elevó, de manera imprevista, el número de necesidades sociales que las Administraciones Públicas debían garantizar. Tal y como explicó Francis Fukuyama, ello llevó a que la capacidad del Estado fuese el elemento central para determinar en qué medidas las Administraciones pudieron atender este súbito incremento de tareas. Bajo esta perspectiva, el efecto devastador que la pandemia ha tenido en América Latina, precisamente, puede ser consecuencia de las fallas de capacidad estatal en la región.

En resumen, el estudio interdisciplinario del Derecho Administrativo aconseja incorporar a esta disciplina el estudio de las fallas de capacidad estatal, o sea, el estudio del Estado frágil, de acuerdo con los aportes de las Ciencias Políticas y Económicas. Bajo esta perspectiva, la propuesta del Derecho Administrativo fallido coadyuvará a determinar en que medida las desviaciones de las Administraciones Públicas son índices reveladores de “áreas de limitada estatalidad”. Frente a tal situación, antes que emprender reformas legislativas o institucionales, el esfuerzo debe colocarse en una tarea ciertamente ambiciosa: reconstruir la capacidad estatal y, en especial, la capacidad de las Administraciones Públicas.

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  1. Ernesto Fontecha dice:

    Desde esa perspectiva, la eficacia no será real sino simbólica.

  2. José Brito dice:

    Fiel creyente que el estado Debe reducirse y dejar a los particulares la ejecución de lo que, por naturaleza, corresponde a la libertad del mercado. Interesante artículo, excelente!

  3. Ramiro Saavedra Becerra dice:

    Yo creo profesor que hay que distinguir entre una Administración obsoleta y si se quiere «fallida» cada vez más impotente frente a las exigencias del Estado social y el estado actual del Derecho Administrativo. Creo que nunca este último ha sido mas actual y vigoroso, y es precisamente a través de su diagnóstico que la Administración actual aparece más confundida, insuficiente e impotente.