Publicado: 13 septiembre, 2021 en: Investigación emergente.
El Derecho público español y europeo permite a los poderes públicos adoptar medidas de emergencia en situaciones de necesidad. La adopción de esas medidas puede tener lugar, bien previa la declaración formal de algún estado excepcional constitucionalmente reconocido, o bien directamente en el marco de las atribuciones conferidas por la legislación administrativa general o sectorial. En ambos casos las medidas de emergencia suponen, por su propia naturaleza, el desplazamiento del Derecho vigente con carácter ordinario.
Por un lado, el Derecho interno nos ha proporcionado en tiempos recientes abundantes manifestaciones de este fenómeno: desde la declaración del primer estado de alarma como consecuencia de la crisis de los controladores de tránsito aéreo, pasando por la aplicación del artículo 155 CE a raíz de los sucesos habidos en Cataluña, hasta llegar a las numerosas y heterogéneas medidas de gestión de la crisis sanitaria, económica y social derivada de la epidemia de COVID-19 que adoptaron la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas, tanto en el marco de los dos estados de alarma declarados en 2020, como en virtud de la legislación sanitaria (entre la muy abundante literatura, véase D. Blanquer Criado (coord.), COVID-19 y Derecho público, Tirant lo Blanch, 2020; V. Álvarez García, Lecciones jurídicas para la lucha contra una pandemia, Iustel, 2020; V. Álvarez García, 2020, el año de la pandemia de COVID-19, Iustel, 2021).
Por otro lado, el Derecho europeo se ha construido en gran medida como respuesta a las sucesivas crisis sufridas en el proceso de integración (J. White, Politics of Last Resort. Governing Emergency in the European Union, OUP, 2020, pp. 16-40). Así, las medidas adoptadas para hacer frente a la crisis económica y financiera han tenido un impacto notable sobre la arquitectura institucional, el régimen de los mercados financieros y las políticas económicas (K. Tuori y K. Tuori, The Eurozone Crisis, CUP, 2014; T. Beukers, B. de Witte, C. Kilpatrick (eds.), Constitutional Change through Euro-Crisis Law, CUP, 2017). Lo mismo puede decirse a propósito de la actual crisis sanitaria y de su derivada económica, que ha puesto en cuestión el régimen jurídico de la estructura de la administración compuesta europea -el papel de los comités y de las redes europeas-, de las formas de actuación administrativa -las licitaciones supranacionales, los procedimientos compuestos horizontales o la utilización del soft law-, y del régimen sustantivo aplicable a buena parte de los sectores de nuestra vida social -salud pública, libre circulación, política comercial, ayudas de estado, etc.- (para un estudio comprehensivo, véase D. Utrilla y A. Shabbir, (eds.) EU Law in Times of Pandemic, EU Law Live Press, 2021).
Todo ello pone de manifiesto la necesidad de analizar el impacto que las situaciones de necesidad generan sobre el Derecho administrativo. No sólo para comprender mejor el modo en que el Derecho puede contribuir a solucionarlas, sino porque su comportamiento en situaciones de emergencia refleja también cómo es su verdadera cara en situaciones de normalidad. Se trata de una idea que formuló Carl Schmitt hace ya cien años: la regla vive en la excepción (C. Schmitt, “Teología política”, en Escritos políticos, Doncel, 1975, p. 45). Por eso, si queremos medir con precisión la normalidad, debemos observar cómo se transforma cuando concurren situaciones excepcionales.
La hipótesis de partida es que el desplazamiento del Derecho ordinario por un Derecho de necesidad da lugar a la alteración del equilibrio entre los principios relevantes alcanzado para situaciones de normalidad. Esos principios tienen carácter constitucional en el Derecho administrativo español y forman parte del Derecho primario en el Derecho administrativo europeo. La alteración de las reglas aplicables con carácter general, así como de los equilibrios que dichas reglas expresan, puede proyectarse sobre cuatro aspectos de la actuación del poder: las reglas sustantivas que limitan y dirigen su contenido, las reglas sobre distribución de competencias entre órganos y entes, las reglas sobre la forma jurídica a través de la cual se expresa su ejercicio y las reglas que disciplinan los procedimientos de toma de decisiones (V. Álvarez García, El concepto de necesidad en Derecho público, Civitas, Madrid, 1996, pp. 331-440). En definitiva, en las situaciones de emergencia el Derecho público puede permitir a las autoridades tomar medidas que no permite adoptar en situaciones de normalidad, pero también, y quizás fundamentalmente, les habilita para tomar las mismas medidas de un modo diferente, alterando las reglas sobre competencia, forma y procedimiento.
En una investigación reciente (“Procedimientos administrativos para la gestión de la emergencia”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. extraordinario, 2021, pp. 273-290) he tratado de verificar la corrección de esta hipótesis en relación, específicamente, con la regulación de los procedimientos administrativos. La metodología empleada es la propia de la teoría general del Derecho administrativo. Por lo tanto, el análisis de la regulación de concretos procedimientos administrativos (en particular, en la Decisión 1083/2013, sobre amenazas transfronterizas graves, en los Reales Decretos 436/2020 y 926/2020, por los que se declaran los dos recientes estados de alarma, y en el Real Decreto-ley 36/2020, de medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia) adquiere una finalidad puramente instrumental, pues de lo que se trata es de valorar el impacto que la situación de necesidad tiene sobre su regulación y estructura. En particular, la investigación trata de identificar diversos tipos abstractos de transformaciones en el régimen de los procedimientos administrativos. Pese a que la doctrina académica ha renovado recientemente su interés sobre este tipo de estructura administrativa, el impacto de la emergencia sobre su configuración jurídica no ha despertado aun la atención necesaria (véase, sin embargo, V. Álvarez García y F. Arias Aparicio, “La incidencia del Derecho de necesidad en el procedimiento administrativo”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 54, 2020; y F. B. Bastos y A. De Ruijter, “Break or Bend in Case of Emergency? Rule of Law and State of Emergency in European Public Health Administration”, European Journal of Risk Regulation, núm. 10, 2020).
Las medidas excepcionales que afectan a la regulación de los procedimientos administrativos pueden ordenarse en cinco tipos ideales a la vista de la intensidad y del contenido de las transformaciones que generan en la estructura procedimental correspondiente (esta propuesta parte de los trabajos de V. Álvarez García, El concepto de necesidad en Derecho público, Civitas, Madrid, 1996, pp. 410-425; y V. Álvarez García y F. Arias Aparicio, F., “La incidencia del Derecho de necesidad en el procedimiento administrativo”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 54, 2020). El primer tipo es la agilización del procedimiento, que en su vertiente más común se concreta en la reducción de los plazos en los que se han de ventilar los diversos trámites que lo integran. El Decreto-ley 36/2020 adopta una estrategia general de reducción de plazos para tramitar procedimientos de contratación, de concesión de subvenciones, de evaluación del impacto ambiental y de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general. En todos estos casos los principios a los que sirven los trámites correspondientes -eficacia, objetividad, participación, etc.- se sacrifican en beneficio de consideraciones relativas a la celeridad de la actuación administrativa.
El segundo tipo es la simplificación procedimental, que consiste en la eliminación de algunos de los trámites que la ley exige con carácter preceptivo en situaciones de normalidad. La Decisión sobre amenazas transfronterizas graves dispone que, una vez declarada una situación de emergencia sanitaria, la administración podrá otorgar o modificar autorizaciones para la comercialización de medicamentos y vacunas sin necesidad de que el solicitante aporte todos los datos clínicos exigibles en situaciones de normalidad. En tal caso, la autorización podrá otorgarse sometiéndola a la condición resolutoria de la falta de aportación de esa información científico-técnica en un plazo posterior. Esta previsión acerca de la estructura del acto tiene consecuencias respecto de la configuración del procedimiento, dentro del cual pueden dejar de tener lugar parte de las actuaciones administrativas dirigidas a verificar que el medicamento o la vacuna arroja una relación favorable de riesgos y beneficios. La declaración de emergencia sanitaria altera, pues, el punto de equilibrio alcanzado para situaciones de normalidad entre los principios de eficiencia y celeridad, de un lado, y de eficacia y objetividad, de otro (muy críticos, F. B. Bastos y A. De Ruijter, “Break or Bend in Case of Emergency? Rule of Law and State of Emergency in European Public Health Administration”, European Journal of Risk Regulation, núm. 10, 2020).
La tercera modalidad típica de alteración procedimental contemplada en alguna de las normas examinadas es la suspensión de los procedimientos, que se concreta en la paralización de su tramitación y la interrupción del cómputo de los plazos correspondientes. Como puede apreciarse fácilmente, esta medida comprende un juicio ponderativo de sentido opuesto, en el que la celeridad en la actuación del poder es, precisamente, el interés desplazado. El impacto de una medida como esta sobre los derechos e intereses que se están ejerciendo o ventilando en los procedimientos correspondientes puede ser verdaderamente notable. Y ese impacto se multiplica, a su vez, cuanto más amplio sea el ámbito de aplicación de la medida de suspensión. Particularmente intenso fue, precisamente por ello, el de las disposiciones adicionales 2ª y 3ª del RD 436/2020, que acordaron la interrupción del cómputo de plazos judiciales y administrativos para la tramitación de los procedimientos correspondientes, con muy reducidas excepciones, durante los varios meses que duró el primer estado de alarma acordado en 2020.
En cuarto lugar, la sustitución procedimental consiste en la reconfiguración de los trámites del procedimiento administrativo de tal manera que éste termina adquiriendo una estructura diferente. Un buen ejemplo de ello es la reforma del procedimiento de concesión de subvenciones financiadas con fondos europeos operada en el Decreto-ley 36/2020, que pasa de ser uno de concurrencia competitiva entre los diversos solicitantes a ser uno de concurrencia no competitiva por aplicación del criterio cronológico. No es sólo que el criterio de selección del beneficiario sea distinto, sino también que, precisamente por ello, ya no es preciso valorar las diversas solicitudes a la vista de los criterios establecidos en las bases reguladoras y comparar los resultados de cada una de ellas. Y por ese motivo el procedimiento no comprende ya la intervención del órgano colegiado normalmente encargado de elaborar la propuesta de concesión a la vista de la prelación de las solicitudes de acuerdo con los criterios de valoración fijados en las bases reguladoras. Más que una agilización o simplificación del procedimiento, lo que aquí se produce es, pues, la sustitución de un procedimiento por otro estructuralmente distinto.
La quinta modalidad es la supresión procedimental, que consiste en la eliminación de la carga -vinculada al principio de Estado de Derecho (G. della Cananea, Due Process of Law Beyond the State, OUP, 2016, pp. 17-34)- de tramitar un procedimiento para poder tomar una determinada decisión administrativa, que por ese motivo podría adoptarse de plano. Las dos normas que acordaron los estados de alarma de 2020 suprimieron, con muy contadas excepciones, el requisito de tramitar un procedimiento administrativo para dictar las normas, actos e instrucciones necesarios para acordar las medidas extraordinarias en ellos autorizadas. La constitucionalidad de esta concreta medida de supresión procedimental plantea importantes interrogantes. Lo hace, primero, porque da lugar a una total desconsideración normativa del principio de objetividad (artículos 103.1 CE y 41.1 CDFUE): esas normas permitían adoptar las medidas correspondientes sin necesidad de obtener siquiera un informe técnico. El segundo motivo es que el desplazamiento del principio de objetividad no estaba limitado, ni material -desde el punto de vista del contenido de la medida-, ni temporalmente -por no quedar sujeto a modulaciones de esta naturaleza-. Y, sin embargo, la resistencia que ofrecen tanto el principio de objetividad, como los diversos derechos constitucionales negativamente afectados por las medidas controvertidas no era -no podía ser- siempre la misma. De igual modo, la intensidad con la que los principios de eficacia y eficiencia en la protección de la vida y la salud reclaman la supresión del procedimiento -y la consiguiente restricción del principio de objetividad- tampoco iba a permanecer constante a lo largo del tiempo. La consecuencia es que este desplazamiento del principio de objetividad, de intensidad elevada y constante, ha ido siendo cada vez menos necesario desde la perspectiva de los principios que pudieron justificarlo en su momento.
Con carácter general, el examen de la regulación de los procedimientos administrativos para la gestión de la emergencia permite identificar cinco tipos abstractos de alteración procedimental, apreciar el modo en que se han combinado para hacer frente a las diversas manifestaciones de la crisis, comprender mejor los fines perseguidos con cada uno de ellos, valorar su impacto sobre los principios relevantes y conocer el modo en que se articulan jurídicamente.
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