por Francisco Velasco Caballero
Publicado: 31 julio, 2022 en: Novedades editoriales.
Hace ya algunos meses escribí, para la revista alemana Die Verwaltung, una recensión extensa al tomo I (de los XII anunciados) del nuevo Handbuch des Verwaltungsrechts, dirigido por Kahl y Ludwigs (C.F. Müller Verlag, 2021). Mi recensión aparecerá en versión alemana, con algunas variaciones, en el próximo n´`úmero de Verwaltungsarchiv. Mientras tanto, incluyo en el Blog de la RDPTM la versión castellana de la recensión.
I. Sobre los tratados exhaustivos, teóricos y plurales
Cada época tiene su propio tipo de publicaciones, que expresa la manera de entender el Derecho en cada tiempo. En el Derecho administrativo de nuestro tiempo empieza a extenderse un tipo de obras con tres características: tienen afán dogmático-sistemático, no docente y tampoco práctico; son exhaustivas, pues abarcan todos los aspectos teóricos del Derecho administrativo; y en ellas participan muchos autores, no necesariamente miembros de una misma orientación académica. Todas estas notas están presentes en el Handbuch, cuyo plan inicial cuenta con 12 volúmenes. Otros ejemplos de estas obras dogmáticas y exhaustivas son las previas Grundlagen des Verwaltungsrechts (3. Auflage, 2022) y, en el contexto español desde el que escribo, el Tratado de Derecho Administrativo (Marcial Pons, 2021) dirigido por José María Rodríguez de Santiago, Gabriel Doménech Pascual y Luis Arroyo Jiménez. A mi juicio, el formato y contenido característico de estas obras expresa dos notas propias del Derecho administrativo contemporáneo: en primer lugar, el Derecho administrativo está atravesando un proceso de transformación muy profundo, lo que requiere una reconstrucción teórica exhaustiva. En segundo lugar, la extensión de la transformación es tan grande que resulta inabarcable para un solo autor.
La exhaustividad de contenidos y la pluralidad de autores son dos flancos problemáticos. De un lado, la exhaustividad puede llevar a que varios temas aparezcan tratados varias veces, desde perspectivas analíticas distintas. Y esto exige un especial esfuerzo de coordinación para el conjunto de la obra. Así, por ejemplo, la interacción del Derecho administrativo alemán con el Derecho europeo aparece en el Handbuch en muchas materias y desde múltiples perspectivas: las fuentes normativas (SCHENKE: § 7), los procedimientos administrativos, la planificación nacional bajo mandatos finalistas europeos (SCHACKE: § 20, Rn. 27) o la tutela judicial (LUDWIGS: § 8 Rn 45; KAHL: § 30 Rn 18).
En ocasiones, la exhaustividad también conduce a capítulos con difícil encaje sistemático. Esto ocurre en el Handbuch con los capítulos del último bloque temático, que bajo el título genérico de Herausforderungen se refiere a la Digitalización (MARTINI: § 28), el cambio demográfico (PERNICE-WARNKE: § 29) y a la supraestatalidad (KAHL: § 30).
La pluralidad de autores puede ser incluso más problemática, pues naturalmente lleva a diferencias analíticas y expositivas. Normalmente estas diferencias se reducen cuando los autores forman parte de una misma corriente o escuela académica, pero precisamente en el prólog de la obra se informa de que los autores no forman parte de una escuela, con lo que es difícil evitar la diversidad de planteamientos entre los distintos capítulos. No me refiero propiamente a contradicciones, sino a más sutiles diferencias de perspectiva o análisis. Así, por ejemplo, en el capítulo sobre la influencia de la Constitución alemana sobre el Derecho administrativo se concede una considerable atención a la distinción, entre tutela judicial o primaria de los derechos subjetivos (Rechtsweg) y la tutela secundaria o Staatshaftung (STELKENS: § 5 Rn 25), planteamiento sistemático este que no tienen correspondencia en otros capítulos del Handbuch. También, la moderada oposición a la codificación del procedimiento administrativo en la Unión Europea (LUDWIGS: § 8 Rn 67) puede contrastar con la importancia que en otros capítulos se concede al Derecho procedimental europeo.
II. El Derecho administrativo
En el Handbuch se da un equilibrio singular entre tradición y renovación. La estructura sistemática es en general, más bien convencional. Esto es, los distintos capítulos responden a la estructura tradicional de los manuales de Derecho administrativo. Hay temas históricos introductorios, un capítulo sobre las fuentes, sobre la Administración de intervención (Eingriffsverwaltung) etc. Todos los capítulos se construyen sobre conceptos y estructuras teóricas generalmente aceptadas. Pero a partir de ahí se ofrecen visiones contemporáneas de la Administración, del Derecho administrativo y de la dogmática jurídica. Se identifican los fenómenos jurídicos emergentes y se señalan las debilidades dogmáticas de los enunciados explicativos actuales. Así, por ejemplo, se sigue partiendo de la definición del Derecho administrativo mediante la "teoría subjetiva modificada" (“modifizierte Subjektstheorie”: WOLLENSCHLÄGER: § 15, Rn. 7) aunque simultáneamente se reconoce que el Derecho administrativo se expande más allá de la Administración, hacia las organizaciones internacionales (Global Administrative Law) o hacia los particulares que despliegan actividades de interés general. Del mismo modo, se parte de la tradicional distinción entre Administración de intervención y de prestación (Eingriffs- vs Leistungsverwaltung) pero se reconocen múltiples formas y suptipos o tipos mixtos de actuación administrativa, como el Nudging (GEIS: § 18, Rn. 14), las prestaciones de efectos múltiples (WALLRABENSTEIN: § 19, Rn. 7), la Administración de garantía de prestaciones (Gewährleistungsverwaltung: RUTHIG: § 22 Rn 3) o la Administración de infraestructuras (Infrastrukturverwaltung: SCHMIDT § 9) que, en el fondo, cuestionan la propia utilidad dogmática de la tradicional clasificación bimembre de las formas de la actuación administrativa.
En general, el Derecho administrativo que se describe en el Handbuch ha perdido rigidez (y con ello, en parte, también precisión). La organización y la actividad administrativa ya no aparecen simplificadas mediante formas normativas unívocas y mediante relaciones jurídicas binarias (Administración versus particulares). El Derecho administrativo sustantivo que se muestra en el Handbuch es más complejo, al compás de la mayor complejidad social, estatal e internacional. Y es más flexible: busca más la complementariedad que la oposición entre los sujetos y sus acciones. Múltiples son los ejemplos de esta apertura del Derecho administrativo hacia un tratamiento flexible de la complejidad. Por ejemplo, en distintos capítulos del libro aparecen múltiples relaciones multipolares (entre distintos órganos administrativos, entre particulares y órganos administrativos o entre diversos sujetos privados que desempeñan tares de interés general). También el sistema de fuentes se muestra en el Handbuch en toda su complejidad y complementariedad: compuesto de múltiples "ámbitos y niveles normativos" (Rechtskreisen y Rechtsichten): SCHENKE: § 7 Rn. 17 y 33), que unas veces se complementan y otras entran en conflicto. El propio lenguaje expositivo del Handbuch muestra esta realidad compleja y flexible del Derecho administrativo contemporáneo, donde interactúan múltiples normas, formas, instrumentos y sujetos. Reiteradamente se habla en los distintos capítulos de interacción (Interaktion), cooperación (Kooperation), efectos recíprocos (Wechselwirkungen), integración (Integration), unión (Verbund), irradiación (Ausstrahlung), ensamblaje (Verknüpfungen), acomodación (Verflechtungen), espacios administrativos (Verwaltungsräume), sistema dinámico (dynamisches System) redes administrativas (Verwaltungsnetze), etc.
En general, en el Handbuch no se ponen en cuestión los dos grandes pilares del Derecho administrativo: el principio de legalidad, condicionado aún por la tensión histórica original entre el principio monárquico y el principio democrático propia de finales del siglo XIX; y la supremacía de la Constitución, que actúa como fuente de legitimidad de todo el Derecho administrativo (STELKENS: § 5, Rn 12 y 15). Sin embargo, aunque estos dos siguen siendo los pilares del Derecho administrativo contemporáneo, ganan protagonismo nuevos elementos normativos y metodológicos que o bien complementan los principios de legalidad y constitucionalidad, o bien dan un nuevo sentido a esos dos pilares tradicionales.
La renovación sustantiva que muestra el Handbuch se muestra incluso en sus primeros capítulos, todos ellos históricos. En ellos se observa que el principio de legalidad, aunque es un eje explicativo fundamental del Derecho administrativo de cada tiempo, ya no es el único relevante. Así, en la explicación de los antecedentes del Derecho administrativo contemporáneo (siglos XVII y XVIII y XIX) se evita explicar la Administración del pasado sólo desde las coordenadas del Estado de Derecho. Se presta atención a elementos capitales para la Administración de cada tiempo, como las estructuras funcionariales, el alcance de la autoadministración (Selbstverwaltung) y las diferentes culturas administrativas de Baviera y Prusia (FISCH: § 2 Rn 3 y 21). Igualmente, en la explicación del Derecho administrativo de la República de Weimar no se presta atención sólo al principio de legalidad (y la entonces naciente vinculación de la Administración a la Constitución) sino muy principalmente a la centralización del poder estatal (OTTO: § 3 Rn.7).
La combinación entre tradición y renovación se observa bien a través de cuatro aspectos esenciales del Derecho administrativo contemporáneo: la supranacionalidad; la autonomía de la Administración frente a la ley; la pluralidad de fuentes normativas; el nuevo significado del procedimiento administrativo; y una nueva comprensión del control judicial.
La supranacionalidad, tanto internacional como europea, está muy presente en el Handbuch. No sólo desde un punto de vista formal –por la vinculación directa de la Administración al Derecho internacional y europeo- sino también porque muchas opciones normativas procedentes directamente del Derecho internacional o del Derecho la Unión Europea están siendo interiorizadas en el Derecho administrativo alemán. Así ocurre, por ejemplo, con la expansión de las sanciones administrativas preventivas, características del Derecho sectorial europeo y que están ganando importancia en el Derecho alemán (GÄRDITZ: § 16 Rn. 17). También ocurre así, con la planificación como forma de regulación preferente en ámbitos de alta complejidad técnica y de intereses múltiples (SCHACKE: § 20, Rn. 31).
En segundo lugar, en muchos sectores del Derecho administrativo contemporáneo emerge una Administración escasamente dirigida por la ley. Este fenómeno tiene múltiples expresiones. Están, de un lado, las agencias o autoridades independientes, muchas de ellas directamente impuestas por el Derecho europeo (RUTHIG: § 22 Rn. 24; y KAHL: § 30 Rn 22). Para esas autoridades administrativas hay no sólo una exigencia de “independencia” política –respecto del Gobierno y de los intereses privados- sino también una cierta autonomía de decisión, no programada ni programable por la ley y, como veremos luego, tampoco revisable por los tribunales. También hay muy poca densidad normativa en la Infrastrukturverwaltung (DURNER: § 21 Rn. 22), en la actuación administrativa internacional (SCHMIDT § 9 Rn 12), en los ámbitos económicos desregulados, en los que los particulares fijan sus propios parámetros de actuación y la Administración ocupa una posición de vigilancia, no prescriptiva (SCMIDT-PREUSS: § 26) y, en general, en todos aquellos sectores de actuación administrativa en los que la complejidad técnica o social sólo permite normas principiales o procedimentales, remitiendo a la Administración la adopción de la solución adecuada a cada caso.
En la misma medida en que las leyes pierden en intensidad programadora, el procedimiento administrativo ocupa un espacio nuevo en la estructura del Derecho administrativo. No es ya sólo el instrumento para una aplicación objetiva de la norma al caso, sino una forma de actuación administrativa en ámbitos donde la complejidad técnica o social no permite la previa programación normativa. En estos casos, la ley establece los procedimientos idóneos para que la Administración adopte las decisiones más adecuadas a cada situación. En correspondencia, en todos estos ámbitos complejos los derechos públicos subjetivos (entre ellos, los derechos fundamentales) despliegan una eficacia principalmente procedimental: no garantizan situaciones o prestaciones concretas. Sólo garantizan que aquellos derechos subjetivos sean correctamente ponderados en el seno del procedimiento administrativo (SCHACKE: § 20 Rn. 62).
El sistema de fuentes normativas aún parte de la preminencia de la ley, propia de la forma de gobierno parlamentaria. Pero este punto de partida dogmático se acompaña de fenómenos contemporáneos y complementarios que interactúan con aquella premisa constitucional. Aquí se incluye no sólo el incremento de las normas internacionales y europeas, siempre en tensión con la Constitución, sino también una comprensión más policéntrica, abierta y flexible de las fuentes normativas (SCHENKE: § 7 Rn. 20, 52 y 61). Se habla, en este sentido, de la Administración y la jurisdicción contencioso-administrativa como "asociación institucional para el desarrollo normativo" (Verwirklichungsverbund), como instituciones de concreción de la ley (ZIEKOW: § 14 Rn. 43). Al mismo tiempo, el Derecho administrativo se abre a las interacciones con otros ámbitos normativos, como el Derecho penal (GÄRDITZ: § 16 Rn 33) o el Derecho privado. De esta forma, pierde eficacia práctica la distinción conceptual entre Derecho administrativo y Derecho privado, que se conciben como formas complementarias de regulación de los distintos ámbitos jurídicos sectoriales (WOLLENSCHLÄGER: § 15 Rn 67; DURNER: § 21 Rn 29).
En el control judicial de la Administración se reflejan todas las innovaciones que se narran en los diversos capítulos del Handbuch. En primer lugar, tanto por razones endógenas como por la influencia directa del Derecho europeo se está abriendo progresivamente el concepto de derecho subjetivo, determinante para el acceso a la justicia administrativa (LUDWIGS § 8 Rn. 45). Se observa en esto una cierta convergencia con otros países de la Unión Europea que históricamente habían renunciado a un concepto estricto de derecho subjetivo como único criterio de legitimación procesal. Hay hoy, en el conjunto de la Unión Europa, una comprensión progresivamente amplia del derecho subjetivo, como medio para evitar que interpretaciones restrictivas internas, en los Estados miembros, puedan limitar la aplicación judicial del Derecho europeo. En otros términos: el Derecho europeo dota a los ciudadanos de derechos subjetivos como forma de asegurar la eficacia de las propias normas europeas frente a los posibles incumplimientos nacionales. Por otro lado, en el control judicial también se refleja la importante presencia de autoridades administrativas independientes (muchas de ellas, exigidas inmediatamente por el Derecho europeo). De esta manera, frente a la gran fuerza expansiva del art. 19 IV GG en el pasado siglo, se abre ahora paso la posibilidad de que, en determinados ámbitos de la actuación administrativa, la ley limite expresamente la intensidad del control judicial (ZIEKOW: § 14 Rn. 64). También, la renovada función del procedimiento administrativo, en aquellos ámbitos social o técnicamente complejos en los que la ley no puede programar ex ante las decisiones administrativas, lleva consigo un nuevo significado del control judicial: los tribunales dejan de controlar las decisiones y pasan a vigilar la correcta tramitación de los procedimientos administrativos (SCHACKE: § 20 Rn. 81), esto es, la correcta identificación de los bienes y derechos en juego, la suficiente participación de los interesados en el procedimiento, la correcta ponderación de los derechos e bienes jurídicos en juego, y la motivación racional de las decisiones finales. Finalmente, la creciente externalización de tareas administrativas (outsourcing) también tiene su correspondiente reflejo en un menor control judicial sobre la Administración (ZIEKOW: § 14 Rn. 77).
III. Metodología
La renovación del Derecho administrativo se observa no solo en los contenidos sustantivos, sino también en la metodología que late en los distintos capítulos del Handbuch. Ya de entrada son muy frecuentes las referencias generales a la "nueva ciencia del Derecho administrativo" (Neue Verwaltungsrechtswisenschaft) (KAHL: § 12 Rn 54; BINDER: § 13 Rn 39; WOLLENSCHLÄGER: § 15 Rn 68; WALLREBENSTEIN: § 19 Rn 7; y sobre todo KERSTEN: § 25).
En general, los distintos capítulos se alejan de los sistemas conceptuales binarios y rígidos, muy propios la dogmática del Estado de Derecho, y dan paso a una constelación abierta de instrumentos teóricos. No desaparecen las construcciones sistemáticas, pero estas se complementan con otros múltiples instrumentos metodológicos que permiten hablar de una dogmática jurídica renovada. Tanto desde la perspectiva metodológica como en sus concretos contenidos sustantivos. La rigidez conceptual de la dogmática jurídica del siglo XX ha dado lugar a aproximaciones teóricas más flexibles. Y los contenidos sustantivos no se articulan solo mediante los ejes binarios tradicionales de la cultura jurídica (legal vs ilegal, constitucional vs inconstitucional), sino también mediante tipologías, ideas vertebradoras, gradaciones, asociaciones, interacciones, grados de eficacia, niveles de funcionamiento, etc. Se observa aquí una actitud dogmática propia de nuestro tiempo. El objetivo de la ciencia jurídica no es ya encauzar una realidad jurídica diversa y compleja a través de un catálogo limitado de conceptos abstractos. Ahora, lo conceptos, las ideas o los tipos son elementos cognitivos útiles para la mejor comprensión del material jurídico. No pretenden ocultar ni sustituir la complejidad del material jurídico mediante abstracciones. Solo pretenden explicar mejor esa realidad y, con ello, facilitar la aplicación de las normas (KAISER: § 24 Rn 48).
Estamos ante una dogmática que no pretende sólo sistematizar a través de conceptos el material jurídico, sino también mostrar las interacciones de las múltiples piezas que componen el Derecho administrativo. Aquí se inscriben claramente, por ejemplo, la comprensión del Derecho de la Unión Europea como mediador entre el Derecho internacional y el Derecho estatal (SCHMIDT: § 9 Rn. 6), las interacciones de doble sentido entre el Derecho administrativo y el Derecho constitucional (§ REIMER: 10 Rn. 56), las conexiones ascendentes y descendentes entre la parte general y la parte especial del Derecho administrativo (KAHL: § 12 Rn 38), la existencia de partes generales para concretos sectores normativos (KAHL § 12 Rn 54) o la existencia, también, de regulaciones sectoriales comunes a varios ámbitos especiales (como el Infrastrukturrecht: DURNER: § 21 Rn. 12).
En el Handbuch se hacen frecuentes referencias a instrumentos metodológicas características de la "nueva ciencia del Derecho administrativo" (Neue Verwaltungsrechtwissenschaft), como el análisis de la eficacia normativa de las normas, la interdisciplinariedad y la comparación con otros Derechos. Aunque luego, en la práctica, los autores apenas si utilizan tales instrumentos. Me refiero en primer lugar a las interacciones con otras disciplinas académicas, en especial con la Ciencia de la Administración y con las demás Sozialwissenschaften. Aunque el valor metodológico de esta conexión se resalta en varios capítulos (WALDHOF: § 11 Rn 34; BRAUN BINDER: § 13 Rn 39; KAISER: § 24 Rn 48; AUGSBERG: § 27 Rn 6), lo cierto es que en general es solo una declaración de intenciones. Como excepción, hay algunos elementos analíticos propios de la ciencia de la Administración, como la tensión entre el funcionariado político y el profesional, en la explicación histórica de FISCH (§ 2 Rn 21). También, el concepto de gobernanza, traído de la ciencia política, se utiliza para explicar las relaciones multipolares de la Administración (SCHMIDT-PREUSS: § 26 Rn 79). Salvadas estas excepciones y algunas más, la reiterada llamada a la interdisciplinariedad sigue siendo hoy más un propósito que una realidad.
La segunda orientación metodológica a la que se hace frecuente referencia en el Handbuch es el Derecho comparado (SYDOW: § 17; KAISER: § 24 Rn 48). Pero de nuevo es más una sugerencia y objetivo que una realidad. Incluso el capítulo que aborda directamente la comparación jurídica (SYDOW: § 17) es sobre todo una propuesta metodológica sobre la comparación apoyada, fundamentalmente, en materiales teóricos alemanes. Se dice en el prólogo, que el Handbuch está pensado como "tarjeta de visita" del Derecho alemán en el extranjero, y a tal fin sin duda que son muy útiles los resúmenes en inglés al final de cada capítulo. Según esto, no hay duda de que el Handbuch pretende ser comparado con otros Derechos nacionales. Pero salvo algunas pocas excepciones, el Handbuch no incluye la comparación como instrumento de análisis. Una mayor atención a otros Derechos estatales –en especial de países europeos- habría servido para constatar, en la mayoría de los capítulos, que las transformaciones contemporáneas del Derecho administrativo alemán son comunes a muchos otros Derechos. Así, la pérdida de la capacidad directiva de la ley, la multiplicación de los niveles y formas normativas, la restricción selectiva del control judicial, la sustitución de los programas normativos condicionales por programas finales y por normas de organización y procedimiento, la importancia de la eficacia para el Derecho administrativo contemporáneo, la ampliación de las fuentes de legitimidad de la Administración más allá del principio de legalidad son, entre muchos otros ejemplos, fenómenos comunes a buena parte de los Derechos administrativos contemporáneos, en especial de los europeos. Una mirada más abierta al entorno habría contribuido a normalizar algunas de las nuevas realidades jurídicas alemanas y a identificar las verdaderas originalidades del Derecho alemán contemporáneo.
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