Un intento de reconstrucción de la actividad administrativa informal

por Clara Velasco Rico

Publicado: 10 junio, 2021 en: Blog; Investigación emergente.

La actividad informal de la Administración ha sido tradicionalmente calificada por la doctrina como una “hijastra de la dogmática” o una terra ignota. Ciertamente, esta institución no ha ocupado en Europa -tampoco en el Derecho Administrativo norteamericano (más preocupado por el control efectivo de la actuación administrativa por los tribunales, que por las formas en las que se manifiesta dicha actuación)- un espacio de estudio equiparable al que se le ha atribuido al procedimiento administrativo, como eje central de la actuación administrativa formalizada. Ni tan siquiera se le ha dedicado el mismo grado de atención que al concepto de actuación administrativa de carácter material. Ciertamente, las formas jurídicas tienen un importante valor en el Derecho, pues facilitan la actuación administrativa y dificultan comportamientos arbitrarios, protegiendo así al ciudadano y facilitando el control judicial de aquella, pero poner el foco en las formas ha implicado que la dogmática jurídica se haya desarrollado de forma asimétrica, lo que se ha traducido en una escasa producción doctrinal relativa determinadas actividades administrativas que siguen estando faltas de una delimitación conceptual clara. A continuación, se ofrecen algunas claves que -creo- permiten distinguir la actuación administrativa informal de la actuación puramente material con la que la doctrina habitualmente las ha confundido.

El interés por el estudio de la actuación informal entronca con los cambios profundos que se han producido a nivel social, económico y también jurídicos en las últimas décadas. En Europa, este contexto viene marcado por la eclosión de paradigma del Estado garante regulador y de los conceptos de gobernanza y de la Administración en red, motivado por un escenario de alta complejidad social, económica y tecnología. En este nuevo escenario, las actuaciones informales se vuelven imprescindibles, sobre todo en sectores como el medio ambiente, el urbanismo, las infraestructuras en tanto que permiten una acción administrativa más flexible y eficaz. También se ha enfatizado que el auge de la actuación administrativa informal viene de la mano de la incapacidad del Estado de imponer coactivamente sus decisiones.

Para intentar abordar la cuestión de la informalidad en la actuación administrativa, e intentar singularizarla respecto de la actuación administrativa material, a mi modo de ver es necesario constatar, en primer lugar, que el Derecho -como disciplina- está llegando tarde a su estudio, y, que, además, lo ha hecho a través de los trabajos encuadrados en la sociología del Derecho. Además, el fenómeno de la informalidad o de las instituciones informales ya había sido estudiado en abundancia y con profundidad por las Ciencias Políticas y la Economía, concretamente por la teoría institucionalista. Algunos de los postulados de estas teorizaciones sirven también para definir la actuación informal y también para comprender su función en el conjunto del sistema administrativo.

Más allá de inspirarnos en disciplinas conexas, para intentar desarrollar cualquier estudio sobre la informalidad administrativa en nuestro ámbito jurídico es imprescindible revisar los trabajos que ha alumbrado la doctrina alemana desde los años 80 del pasado siglo. El interés de los autores alemanes por este concepto empieza con la obra de Bohne (1980) y suscitó entonces vivos debates al respecto. Los autores españoles que han abordado el concepto de actividad administrativa informal beben de las fuentes germanas, tanto de forma directa, trabajando con los textos originales que se ocupan de esta cuestión, como a través del estudio de las traducciones de varios artículos publicados en la revista Documentación Administrativa en 1993 y que son referencias ineludibles en este campo. Además de analizar las construcciones dogmáticas alemanas, a mi modo de ver, también es interesante manejar el concepto informalidad utilizado en el Derecho Administrativo norteamericano que, pese que parte de premisas distintas del sistema alemán (sobre todo, de un entendimiento distinto del principio de legalidad y de un sistema de “poderes delegados de las agencias”), acaba llegando a algunas conclusiones similares a las que sostiene la doctrina alemana. El interés de la doctrina norteamericana respecto a la actuación informal de la Administración eclosiona en los años 70 del siglo XX, aunque ya en los años 40 se estudió́ la figura en un informe del Attorney General de los Estados Unidos sobre el procedimiento administrativo. Pese a que en Estados Unidos tampoco se hayan definido unívocamente sus perfiles y características, existen trabajos que han intentado una sistematización de sus manifestaciones ya sea mediante una clasificación de sus tipos o bien mediante el estudio de ámbitos sectoriales en los que se ha identificado su uso.

En una primera aproximación a los dos modelos señalados, se puede argumentar que la informalidad en el contexto norteamericano debe entenderse en el seno del procedimiento, bajo el paraguas de la APA, e implica un cierto aligeramiento de las cargas burocráticas y de los trámites a desarrollar antes de aprobar una norma o acto, mientras que, en la dogmática alemana, la informalidad se conceptúa como toda aquella actividad administrativa que no se plasma en un acto administrativo.

Sin embargo, pese a que los contextos y objetivos de los dos sistemas son distintos, lo cierto es que en la actuación de la Administración norteamericana también existe actividad informal -más allá del procedimiento informal- fuera de la APA -y de la dupla procesos formales e informales:  esta es la denominada informal adjudication, que sería aquella actuación administrativa no regida por la norma de procedimiento y que tampoco se plasma en ningún acto administrativo. En este sentido, tanto en Derecho administrativo norteamericano, como en el Derecho alemán, la doctrina predica la informalidad de determinadas actuaciones faltas de eficacia jurídica, por ejemplo, emisión de avisos, elaboración y difusión de criterios orientativos o interpretativos que pretenden influir en el comportamiento de los ciudadanos a quienes se dirigen. Igualmente, en ambos sistemas pueden encontrarse procesos negociales desprovistos de eficacia jurídica -previos, paralelos, o posteriores- que contribuyen, en el marco de un procedimiento administrativo, sin confundirse con los trámites de este, a la adopción de una norma, acto, contrato o convenio administrativos o a su ejecución, etc. En ambos sistemas, en algunas ocasiones estas actuaciones informales llegan a substituir a la actuación administrativa formalizada (a la que se llega procedimiento mediante, y está dotada de eficacia jurídica). Es decir, se pueden entender como alternativas, tal y como postula la dogmática alemana contemporánea, cosa que no sucede con la actuación material (Realakte). También en ambos sistemas la doctrina se preocupa por el impacto de la actuación informal en los derechos e intereses de terceros que pueden verse afectados y proponen remedios en caso de vulneración de derechos fundamentales y cuando su uso desborde los límites de lo jurídicamente admisible, en relación con los principios informadores de la actuación administrativos propios de cada ordenamiento jurídico.

Además, el recurso a la doctrina norteamericana permite comprobar, aunque sea de forma indirecta, cómo los análisis realizados por la Ciencia Política en su aproximación institucionalista se han cumplido en determinados casos. Se ha comprobado que la actuación informal en su relación con la actuación formalizada ha provocado cambios en el ordenamiento jurídico, haciéndolo evolucionar: lo que en un momento era informal, pasados los años ha sido adoptado por el ordenamiento y se le ha dado carta de naturaleza, añadiendo algunos requisitos formales. Como las instituciones informales, la actuación informal de la Administración, en un plano jurídico tampoco debe ser considerada per se ilegal.

Visto el contexto que apuntamos antes y puesto que la falta de forma en sus tres acepciones clásicas -esto es la ausencia de carácter imperativo, la falta de plasmación en acto, contrato u otro tipo de resolución y desarrollo fuera de las normas procedimentales previstas (excluida aquella que la equipara con la actuación informal)- no nos permite diferenciar entre actividad material y actividad informal, proponemos atender a otras características que nos faciliten delimitar los perfiles de esta última.

La primera de estas características es que la actuación informal puede no estar prevista en norma alguna, es decir, que no hay una previsión normativa que le indique a la Administración que, en un determinado supuesto, puede recurrir a una actuación no jurídica. Dicho de otro modo, las Administraciones pueden actuar informalmente en múltiples ocasiones sin que exista un mandato legal expreso que las autorizase a ello. El recurso a la actuación informal para la Administración estará́ disponible en tanto que esa actividad no constituya un comportamiento antijurídico (desde el punto de vista, administrativo o desde el punto de vista penal). Además, esa actuación será admisible siempre que se persigan el cumplimiento de objetivos de interés general y siempre y cuando se respete el ámbito competencial propio de la Administración u órgano actuante.

La segunda característica que le sería propia es que la actuación administrativa informal puede contribuir a la producción de efectos jurídicos y está principalmente destinada a ello. Su función es esta en muchos casos, la de contribuir a la generación de dichos efectos. Se ha afirmado correctamente que, si bien mediante la actuación administrativa informal no es posible alterar el estado de las relaciones jurídicas (no se pueden crear, modificar o extinguir), no puede desconocerse que mediante ella se puede llegar a influir en dichas relaciones, puesto que este tipo de actividad genera una cierta vinculación fáctica. Esta mínima vinculación fáctica ligaría a la Administración, en cierta medida, durante el desarrollo de la actuación formalizada con la que está imbricada aquella. Informalidad no es equivalente pues a irrelevancia jurídica.

Finalmente, la tercera de las características de la actuación informal sería que, en determinados casos, puede constituir una alternativa a la actuación formalizada. De hecho, Fehling y la dogmática alemana contemporánea consideran que este es el rasgo esencial que permite distinguirla de la actuación material. En relación con esta última característica incluso podría pensarse en una eventual exigencia para la Administración de actuar informalmente en determinados supuestos, y llegado el caso, en el establecimiento de parámetros que encaucen dicha exigencia.

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