Carlos Amoedo Souto
Catedrático E. U. Dereito Administrativo Universidade da Coruña
Introduzco el siguiente comentario general, aclarando que no es sino un comentario privado hecho al autor sin más intención que la de darle una opinión tras la lectura de un borrador casi final. Lo reproduzco aquí no tanto por petición de Andrés, que también, sino sobre todo en testimonio de una forma de trabajar que no debería ser tan rara para los que todavía pensamos que la ciencia jurídico-administrativa debería ser mucho más colaborativa e informal de lo que estamos acostumbrados a hacer, y que se ha reflejado muy afortunadamente hasta ahora en la trayectoria del STEM.
El trabajo empieza a cañón con un estado de la cuestión bastante panorámico. Opino que ganaría garra con una introducción problematizadora más de vuelo rasante: casos empíricos de utilización de algoritmos en el actual Derecho administrativo + planteamiento del problema jurídico-instrumental.
Buscaría en los sectores punteros de la informatización administrativa (tributos y tráfico). Por ejemplo, en el programa de inspección anual tributaria hay muchas referencias a los nuevos sistemas de análisis de riesgos, pero no se dice cuáles son, etcétera.
No tengo nada claro el carácter reglado de los algoritmos propios de los automatization systems. De hecho, sobre la fijación de uno de los algoritmos administrativos más comunes (la fórmula matemática para valorar las ofertas económicas de contratos públicos) sigue habiendo una interesante polémica. No es reglado por la ley ni por las directivas, sino que sigue siendo discrecional en su determinación por el órgano de contratación, que normalmente escoge la fórmula matemática que más le conviene. Un caso de tantos, aquí.
Entiendo tu estrategia garantista de extender a los algoritmos la naturaleza normativa propia de los reglamentos. Pero no acabo de verla muy sólida. Ni desde el punto de vista teórico ni tampoco pragmático. Los algoritmos vuelan más bajo o, por decirlo de otra manera, en una longitud de onda distinta de la habitual. Su naturaleza propia es de difícil aprehensión por las herramientas jurídicas clásicas. Creo, en primer lugar, que partes de una visión de la decisión administrativa “analógica” excesivamente lineal, kelseniana, poco problematizada. Ergo, del papel de la potestad reglamentaria en la configuración de las decisiones administrativas, y del propio reglamento en la orientación reglada, en la predeterminación normativa de la actuación de la Administración. En segundo lugar, opino que, antes de trasladarle una naturaleza reglamentaria a su contenido o a su forma de determinación, deberías demostrar más acabadamente, con evidencia empírica, en qué medida los algoritmos dan lugar a actos administrativos que ponen fin a un procedimiento administrativo. Discutir el papel práctico del algoritmo dentro de un procedimiento administrativo ayudaría a aterrizar la discusión y hacerla más clara. ¿Resuelven el procedimiento de manera automatizada? ¿O simplemente son un input más, un trámite de la instrucción del procedimiento, que puede someterse, conforme al principio de audiencia, a las correspondientes alegaciones? Quizá la primera trinchera garantista del uso de los algoritmos sea la teoría del procedimiento y la del acto administrativo, y no tanto la potestad reglamentaria.
Para mí, solo sería exigible un reglamento cuando el algoritmo influya de tal manera en los criterios de la decisión administrativa que afecte a derechos constitucionales por la presencia de sesgos no explícitos ni explicitados. Pero es que ahí probablemente lo que debería hacerse es defender la reserva de ley para aprobar algoritmos que afecten al ejercicio de esos derechos; y desde los criterios legales, bajar al desarrollo mediante reglamentos ejecutivos. Si los algoritmos no afectasen al ejercicio de derechos constitucionales, ni desarrollasen leyes previas, entiendo que las decisiones administrativas son discrecionales para la Administración, y esta no tendrá obligación de plasmarlas en reglamento, al no haber una reserva constitucional de reglamento administrativo.
En todo caso, el reglamento, a mi juicio, solo habilitaría a la Administración para utilizar un algoritmo; sería un reglamento habilitante, más próximo a los reglamentos organizativos, pero no constitutivo de la validez del algoritmo. Veo difícil defender que un algoritmo coja la forma reglamentaria y se informe por el Consejo de Estado o análogo autonómico (sería glorioso ver cómo llaman a un informático para que les expliquen el algoritmo), o que el propio algoritmo en sí deba ser objeto de aprobación y publicación, porque en muchas ocasiones el algoritmo, como creación humana que es -y resultado de un contrato administrativo de programa informático desarrollado ad hoc- está sometido a propiedad intelectual y secreto comercial: pasa con los programas de voto electrónico y sus algoritmos de seguridad (el caso Loomis afectaba a derechos mucho más sensibles).
Veo otras dos debilidades a tu argumento: la primera es la congelación de rango. Los algoritmos están mejorándose constantemente, se parchean, se autoparchean incluso, y no tiene mucho sentido defender que tocar una línea de código fuente obligue a tramitar una modificación reglamentaria. La segunda son las consecuencias contenciosas de atribuir naturaleza reglamentaria a los algoritmos. Impugnar un algoritmo reglamentario tiene muchas consecuencias procesales. Pero visto cómo está el panorama, dudo que el TS le reconozca carácter normativo a un algoritmo, ¡no vaya a ser que tengan que resolver en casación sobre estas cosas, de las que nadie entiende nada, y los que entienden, los informáticos, poco quieren explicar!
