por Alejandra Boto
Publicado: 1 febrero, 2023 en: Crónica de seminarios y congresos.
Desde hace un tiempo, en Italia se viene alertando de manera intensa sobre un fenómeno de “miedo a la firma” como causa de bloqueo del funcionamiento administrativo porque, sintéticamente, los empleados públicos se escudarían en la burocracia para evitar tomar decisiones que pueden suponerles riesgos en materia de responsabilidad[2]. Es un argumento de presencia recurrente en el debate público y académico transalpino, que se identifica como una de las fuerzas transformadoras del empleo público italiano[3], con gran impacto económico[4].
En la ponencia de teoría de la XVIII edición del Seminario de Teoría y Método, el profesor Antonio Bueno se aproximó de una manera muy personal y sugerente al concepto de la burocracia defensiva, tratando de identificar posibles causas y manifestaciones en nuestro país. En esa línea, este post tiene por objeto plantearse razones para la falta de un concepto similar en Francia, donde el debate no ha surgido con la misma intensidad, ni entre los operadores prácticos ni teóricos. Y ello, no porque el fenómeno de una Administración que se repliega y defiende no se conozca allí; de hecho, la expresión fue tempranamente usada por el Consejo de Estado, en un informe que data ya de 2005[5]. Las razones del desdén francés hacia el paraguas conceptual de la burocracia defensiva tienen a mi juicio causas diferentes: culturales, sociológicas y, cómo no, también jurídicas.
En primer lugar, el de bureaucratie no es un término neutro a pesar de su amplio recorrido en la literatura extranjera, sobre todo alemana, italiana y americana. Se ha dicho incluso que por sus connotaciones históricas aún “duele” su empleo para referirse a la Administración francesa contemporánea[6].
En segundo lugar, el altísimo compromiso real de los empleados públicos franceses para con la cultura del servicio público lleva a que lejos de “miedo a la firma” prime sobre todo un “orgullo del cuerpo”. Este deviene incluso arrogante, al menos de puertas afuera, al abrigo de un fuerte sistema de protección funcional.
Y es que, yendo ya a causas jurídicas, también tiene mucho que ver el sistema de responsabilidad y el régimen privilegiado de las llamadas fautes de service, por las que el empleado público francés no responde. Por un lado, porque mientras que en Italia y España existen muchos instrumentos diversos para exigir la responsabilidad del funcionario, en Francia lo más importante es la responsabilidad disciplinaria, que no es lo que más asusta a los empleados públicos[7]. Por otro, esa responsabilidad está en Francia construida abiertamente sobre un sistema de socialización del riesgo, lo que desde luego minimiza los riesgos percibidos (y reales) de actuar.
Y aún me atrevo a señalar que existen otras dos tendencias, más recientes, que explican la ausencia de “miedo a la firma” en el funcionariado francés. La primera es el incremento progresivo de la tolerancia de la Administración hacia el error, incluso el cometido por los ciudadanos[8]. En esa misma lógica, cuando el funcionario se equivoca en una faute de service, las finanzas públicas asumen el cargo y la Administración no busca resarcimiento. La segunda, la posibilidad de que la Administración, además de proteger a sus funcionarios, pueda buscar el resarcimiento del daño, incluso moral, que le habrá causado una persecución insidiosa. Quizás sea algo puramente simbólico, pero evidencia una relevante preocupación por la imagen social de la Administración, y también de sus empleados[9]. Todo contribuye a explicar las razones por las que los vicarios del poder público francés no se plantean sortear el ejercicio del mismo.
Otra cosa es que se equivoquen en el empleo de ese poder ante la motorización legislativa, los marcos normativos inciertos y las continuas reformas estructurales, que generan riesgos y parálisis[10]. Hace ya tiempo que se demanda en esos casos, y para contrarrestar la llamada rigidez por amenaza, un impulso directivo profesional decidido, algo que quizás aquí también debería considerarse. Sin abrir ahora ese debate, la clave diferencial, en mi opinión, es que el funcionario francés se siente protegido, orgulloso del servicio público, amparado por el sistema de responsabilidad y respaldado en el cuerpo, por lo que tampoco existen razones que justifiquen evitar la toma de decisiones arriesgadas.
[1] Este trabajo forma parte de los resultados del proyecto de investigación de referencia TED2021-129283B-I00, financiado por MCIN/AEI/10.13039/501100011033 y la Unión Europea NextGenerationEU/PRTR.
[2] Por todos, Bottino, G., “Il conflitto tra il legislatore e la giurisprudenza come causa della “burocrazia difensiva”: la responsabilità penale per “abuso d’ufficio” come paradigma”, Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2/2022, 241-274.
[3] Así por ejemplo Battini, S., “The Transformation of Civil Service in Italy” en su intervención en el encuentro titulado La Pubblica Amministrazione nel nuovo millennio, celebrado en la Universidad de Milán el pasado diciembre.
[4] Feliziani, C., “Quanto costa non decidere? A proposito delle conseguenze delle mancate o tardive decisioni della Pubblica amministrazione”, Il diritto dell’economia, 1/2019, 155-192.
[5] El informe (Responsabilité et socialisation du risque) menciona expresamente que ante la aparición de nuevos supuestos de responsabilidad administrativa (por ejemplo, los vinculados al medio ambiente) es necesario organizar la Administración para que no se hunda bajo el peso de sus nuevas responsabilidades y pueda tomar decisiones que no sean solo de Administración “defensiva”, como se ha hablado de “medicina defensiva” (p. 366). También se indica que el objetivo es evitar una Administración “pusilánime” y, en cambio, que pueda ser valiente, eficaz y responsable (p. 388).
[6] Legendre, P., “Ouverture”, Revue historique de droit français et étranger, 4/1975, 2-11, en concreto pp. 7 y 8.
[7] El código de la función pública establece, en los artículos L125-1 y siguientes una responsabilidad disciplinaria, penal (que exige intencionalidad en todo caso) y financiera (respecto a la gestión de fondos públicos). El sistema disciplinario se ha construido pretorianamente sobre la distinción entre la faute personnelle, desgajada del servicio y que genera responsabilidad del funcionarioy la faute de service, que genera responsabilidad de la Administración. Los empleados públicos no responden por fautes de service y el perímetro de las fautes personnelles se ha entendido siempre de manera muy restringida. Para más detalle puede verse Bordier, D., “La faute personnelle, l'agent public et les finances publiques”, Actualité juridique. Droit Administratif, 42/2008, 2319-2326.
[8] Me refiero en concreto a las reformas introducidas con la Ley 2018-727, de 10 de agosto, pour un État au service d’une société de confiance, llamada a revolucionar la cultura administrativa y los comportamientos sociales en Francia y que inscribe lo que ha venido en llamarse “derecho al error” en el código de las relaciones entre el público y la Administración (puede verse mi crónica de la Ley en el número 59 de la Revista General de Derecho Administrativo).
[9] Belrhali, H., “Le préjudice moral des personnes publiques”, Revue française de Droit Administratif, 5/2022, 879-888.
[10] Desde un contexto muy alejado del arco mediterráneo, factor que quizás no sea inocuo en lo que aquí estamos debatiendo, se ha señalado que las reformas producen “silencio defensivo”, retrayendo la proactividad de los empleados (Wynen, J.; Kleizen, B.; Verhoest, K.; Laegreid, P. y Rolland, V., “Just keep silent… Defensive silence as a reaction to successive structural reforms”, Public Management Review, 4/2020, 498-526).
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