Comentario de Christian Rojas-Calderón a José Esteve Pardo en RDP Vol. 2 (2020)

Christian Rojas-Calderón
Profesor de Derecho Administrativo. Universidad Adolfo Ibáñez

Con la agudeza que lo caracteriza y en una temática que conoce de sobra –basta revisar Técnica, riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental (Ariel, 1999) y El desconcierto del Leviatán. Política y derecho ante las incertidumbres de la ciencia (Marcial Pons, 2009)–, José Esteve Pardo nos presenta este nuevo trabajo. Sobre éste, estimo necesario comentar algunas cuestiones que creo son el centro de lo que sostiene.

1) Como primera afirmación, se coincide en la constatación imbatible que hace: los muy diferentes caminos, tiempos y objetivos de la Ciencia y el Derecho –casi su opuesto–, pues donde el Derecho pretende la certeza y permanencia, la Ciencia es probable y temporal. Y frente a la pandemia del COVID-19 cada uno hace lo suyo: el Derecho permite decidir, y la Ciencia busca enfrentarla y vencerla; pero ambos operan en espacios diferentes y de reconocidos cambios.

2) En este contexto, la clave es la adopción de decisiones con un deseable conocimiento científico, ante la situación de reconocida incertidumbre. Pese ello, constata que con la pandemia, y echando mano a algo que se conoce bien como es la relación entre los riesgos y el Derecho –en cuya virtud se identifican tres acciones: la determinación, la gestión, y la responsabilidad derivados de ellos–, propone “saltarse” la primera fase, pasando a la segunda, pues no tenemos nada claro, nada determinado o cierto, siendo la actual una situación de incertidumbre plena.

3) Pese a ello, ante esa falencia y desde el Derecho, sostiene que es posible identificar dos clases de estrategias. La estrategia externa de conexión del sistema jurídico con los dictados y valoraciones de la ciencia. Y la estrategia interna, de reordenación y adaptación del sistema jurídico para encausar la incertidumbre y poder resolver y tomar decisiones. Sobre la estrategia externa (cientificista), señala que es posible hacer esa conexión a través del principio de precaución, reconocido en varias regulaciones –incluso a nivel constitucional–; el que debe conectarse con el de proporcionalidad, lo cual permite modular la magnitud e intensidad de las medidas adoptadas ante el COVID-19, y en la misma línea con el de ponderación. Pero, con ello, ve un riesgo en la posible llegada en plenitud de las relaciones especiales de sujeción, en cuya virtud rigen sólo las órdenes de la autoridad desapareciendo el imperio de la ley, lo que fuera objeto de atención crítica en otro libro más reciente: El pensamiento antiparlamentario y la formación del Derecho público en Europa (Marcial Pons, 2019). Precisamente por ello, las medidas adoptadas tienen o deben tener sólo carácter provisorio y estar sujetas a constantes revisiones, con el objeto de reducir la incertidumbre. Sobre la estrategia interna, propia del sistema jurídico, nos recuerda que hay un conjunto de presunciones o ficciones que, construidas desde el Derecho romano, se han trasladado hasta nuestros días (recuerdo la muerte presunta regulada en los artículos 80 a 94 del Código Civil chileno, o la presunción legal de responsabilidad ambiental del artículo 52 de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente), que permiten construir certezas donde no hay y tomar decisiones. Pero, también en este ámbito, existen otras herramientas meramente procedimentales e institucionales que encausan la toma de decisiones. Piénsese en la referencia normativa a algún órgano, cuyos informes deben tomarse como fundamento de las decisiones por quienes se encuentran legitimados democráticamente para hacerlo; o al procedimiento que debe seguirse para la toma de decisiones. Esto es bastante usual en la toma de decisiones en situaciones de “normalidad”, pero que ahora se echa en falta. Lo que hay es simplemente una generalización en el uso de órdenes de los agentes, escasa transparencia, comisiones ad hoc, escasa inteligibilidad de la información; lo que ha generado una comprensible desconfianza, desconocimiento, hasta resistencia ante las medidas tomadas, cuya eficacia y/o certeza está permanentemente en duda. Luego, si no se encausa procedimental e institucionalmente la toma de decisiones –como afirma Esteve Pardo–, no aumentará esa tan anhelada certidumbre y un combate más adecuado al COVID-19.

4) En suma, es un artículo que merece mucha atención, pues Esteve Pardo extiende aún más –ahora para enfrentar la pandemia–, los trabajos y reflexiones previos, llevándonos a identificar herramientas y riesgos sistémicos que hay que considerar permanentemente al tomar decisiones. Al cierre, escribo este comentario desde Viña del Mar (Chile), y sucede que en esta ciudad y en este país, los problemas fácticos son los mismos y las dificultades regulatorias muy parecidas. Celebro así el trabajo de Esteve Pardo que también acá sirven para reflexionar, analizar y enfrentar la pandemia desde el Derecho. No queda más que recomendar vivamente su lectura, especialmente pertinente para estos tiempos.