Comentario de Susana de la Sierra a Flavio Quesada en RDP Vol 2 (2020)

Susana de la Sierra
Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Castilla-La Mancha

El artículo acierta al condensar de una forma tan rigurosa diversos aspectos de la metodología jurídico-comparada en el Derecho público y, en particular, en el Derecho administrativo. Es un compendio detallado de la evolución de esta metodología y de los diversos hitos que han marcado su historia, que profundiza en algunos de los instrumentos más relevantes de dicha metodología y que apunta debates relevantes que trascienden incluso la propia noción de Derecho comparado. Me centraré a continuación en un par de aspectos, para concluir con una reflexión de carácter más general.

Coincido, en primer lugar y desde un punto de vista más formal, en que la denominación de “Derecho comparado” es equívoca. Entiendo que es útil como categoría organizativa de los saberes universitarios, para designar un área de especialización caracterizada no por un objeto sino por un método, pero con cautelas que indicaré más adelante. En general, me parece más adecuado referirse a la metodología jurídica comparada o, como se indica en el artículo, a la comparación de Derechos, en este caso de Derechos administrativos. Siendo esta consideración una constatación de orden formal, lo cierto es que presenta además consecuencias prácticas que han de ser tenidas en consideración. De un lado, referirse al Derecho comparado como saber autónomo aísla el método comparado y se corre el riesgo de situarlo en una “casilla separada”, cuando se trata de un útil que habría de permear todas las disciplinas y, por ello, se requeriría formación en todas las disciplinas. De otro lado, la decisión estructural no es casual. En general, las Cátedras de Derecho comparado lo fueron inicialmente sólo de Derecho privado, dados los vínculos históricos con esta disciplina que llevaron a algunos autores a afirmar, como se recoge en el estudio, que la comparación no es posible en el Derecho público.

En segundo lugar, y pese a alguna teoría a mi juicio tremendista que sostiene que la comparación en el Derecho público no tiene cabida, la prueba fehaciente de que esta afirmación no es válida es el hecho de que las comparaciones en el Derecho Público se vienen haciendo desde los orígenes del mismo y su potencial es muy amplio en los procesos de globalización. En mi opinión, esas teorías se encuentran en este momento superadas, lo cual no obsta para insistir en las cautelas del comparatista. El método comparado es un método trufado de cautelas. Coincido en que el método comparado ayuda a plantear buenas preguntas. De hecho, es un instrumento eficaz para el avance de los ordenamientos jurídicos, no necesariamente para imitar lo que otros han hecho ya (que también, si son experiencias de éxito y pueden adoptarse), sino sobre todo para reflexionar sobre cuestiones que quizás no estaban en la agenda jurídica.

En tercer lugar, y en conexión con lo anterior, el método comparado –por la vía del contraste– conlleva necesariamente cuestionarse las categorías tradicionales, en el Derecho administrativo y en otras áreas del Derecho. Interesa aquí especialmente la relación entre Derecho constitucional y Derecho administrativo, por cuanto no en todos los países se establece una línea tan estricta que separa la labor de quienes se dedican a uno y a otro. La reflexión sobre la noción de Derecho administrativo y sobre la noción de poder se enriquecen con las aportaciones del método comparado. Más allá de esta constatación resulta pertinente plantearse hasta qué punto la división clásica por áreas del Derecho continúa siendo válida a día de hoy. Asistimos a una hibridación de las normas reguladoras de los distintos ámbitos de la realidad, de modo que quizás resulte más operativo avanzar hacia una especialización (también desde el punto de vista institucional) por sectores y no tanto por áreas clásicas del Derecho, que tuvieron un sentido en su día, pero quizás hoy no son tan capitales.

Por último, en algún momento del artículo se alude al carácter cultural del Derecho y ello se hace en el marco de las críticas a la comparación del Derecho público. Esta afirmación es muy potente desde el punto de vista metodológico y trasciende ese aspecto específico, dado que pone de manifiesto la insuficiencia del método jurídico clásico para abordar problemas reales. Así, convendría profundizar en la relación entre distintos ámbitos del saber, el jurídico y otras, y reclamar una mayor formación en disciplinas como la economía o la sociología, entre otras, dado que son las que permiten conocer también el contexto en el que las normas se gestan y se aplican. Y esto es fundamental para el comparatista.