Publicado: 3 diciembre, 2025 en: Blog.
«Literatura y derecho son ficciones que crean mundos a través de palabras». Esta afirmación, pronunciada en el Seminario de Teoría y Método celebrado en Córdoba el pasado 28 de noviembre, resume con precisión la tesis central que algunos autores —entre los que destacan James Boyd White, Stanley Fish o Richard Weisberg— han sostenido bajo la fórmula del derecho como literatura. Según esta corriente, la interpretación jurídica no dependería únicamente del contenido de la norma y el método científico, sino también de la capacidad del jurista para elaborar una narrativa convincente. La norma, así entendida, podría leerse como una novela en la que el operador jurídico puede llegar a diversas interpretaciones legítimas. En consecuencia, la función hermenéutica constituiría un acto creativo que prioriza la subjetividad del intérprete frente a la objetividad y generalidad del texto jurídico. A título ilustrativo, para Fish, el sentido de la norma depende de la comunidad interpretativa; para Weisberg, de la habilidad creativa del jurista para reconstruir los hechos y moldear la ley.
No seré yo quien niegue aquí el poder de la palabra y su capacidad transformadora. A la vista de los acontecimientos históricos, ¿habrían comprendido los desdichados obreros su situación si Marx y Engels no hubiesen inoculado en sus mentes la semilla del comunismo? ¿Habría tenido éxito la Revolución francesa sin las teorías del racionalismo ilustrado? Desde la mano invisible de Adam Smith al contrato social de Hobbes, Locke y Rousseau, pasando por la lucha de clases y el materialismo histórico, todas estas teorías comparten un rasgo definitorio: no crean realidades, sino que las interpretan con el propósito de influir en ellas y dar soluciones a problemas concretos. Marx y Engels ofrecieron un marco teórico que impulsó el movimiento obrero, pero no crearon dicho movimiento, que era una realidad preexistente. Ergo, la teoría es una consecuencia de la realidad, no su precedente.
Esta es la primera diferencia entre la literatura —entendida como el arte de la expresión verbal con fines estéticos o poéticos— y el derecho, la filosofía, la física o las matemáticas: la literatura, aunque pueda influir en la realidad o beber más o menos de ella, narra mundos que son ficticios. El resto interpreta —caso de la física o las matemáticas— o condiciona la realidad —caso del derecho—. Esto conviene tenerlo claro, porque la primera objeción que cabe plantear a la teoría del derecho como literatura es, precisamente, su negación del derecho como disciplina que opera en la realidad. Según algunos partidarios de esta teoría, el derecho sería ficción porque la norma se plantea en términos condicionales y, en última instancia, descansa en una ficción. Empero, el hecho de que una ciencia acuda o haya acudido en ocasiones a la ficción como técnica no le resta un ápice de realidad. Cuando se cita a Kelsen como argumento de autoridad para justificar esta tesis, se incurre en una falacia, pues la ficción de la Grundnorm como norma fundamental es una construcción teórica sin efectos jurídicos directos. Su fin, según su creador, era garantizar la legitimidad y eficacia del ordenamiento jurídico, no un ejercicio retórico. Asimismo, la tesis kelseniana queda al margen del derecho positivo, porque la legitimidad y validez de la Constitución no emanan, en puridad, de la Grundnorm, sino del órgano que la aprueba y de su naturaleza autorreferencial.
Lo mismo ocurre con las fictio iuris en sentido estricto. Son ficciones que, a diferencia de las literarias, tienen una misión que trasciende el puro divertimento o la expresión artística: garantizar la eficacia, la coherencia y la funcionalidad del ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas tiene un fin tangible muy claro: prevenir la realización de conductas delictivas en el seno de una organización que redunden en su propio beneficio. Estas ficciones nada tienen que ver con otros mecanismos cuyo funcionamiento no se basa en la presunción de una situación, sino que reflejan la realidad y le atribuyen una consecuencia que, esta sí, es irreal. Por ejemplo, cuando se cita el silencio administrativo como prototipo de ficción se incurre en un error terminológico, por cuanto la situación sí se ha producido en la realidad. La Administración, ciertamente, no ha cumplido con su obligación de resolver —o si no, que se lo pregunten al interesado—. En este caso, es el sentido del silencio lo que podría denominarse como ficción. Ahora bien, la finalidad, lejos de ser literaria, responde a la necesidad de reconocer un derecho o situación jurídica al interesado o de abrirle las puertas al recurso correspondiente. Luego, las ficciones jurídicas, como el derecho en su conjunto, ordenan la realidad, no la describen ni la inventan.
En conclusión, el derecho —presunciones o ficciones jurídicas incluidas— es una institución tan real como el Estado o la propiedad. Identificar lo real solo con lo material o físico —otro error en el que parece incurrir la tesis del derecho como literatura— es un ejercicio reduccionista que, más allá del ámbito del discurso académico, carece de utilidad. Llevado el razonamiento al extremo, toda producción humana sería una ficción, lo que supone una afirmación que va contra las más elementales reglas de la lógica.
La segunda objeción a esta tesis es su negación implícita, no solo del derecho como ciencia, sino del propio principio democrático. Mediante la introducción del análisis literario o lingüístico como método interpretativo de los textos jurídicos, se concluye que, en última instancia, todo depende del relato. Las leyes se construyen sobre relatos; las sentencias se construyen sobre relatos; la doctrina se construye sobre relatos y los alegatos de los abogados también. Relato, relato, relato. Sin embargo, este razonamiento relativista, hijo legítimo del posmodernismo, carece de validez en el mundo jurídico, tanto desde la perspectiva del derecho positivo como desde la ciencia jurídica.
Por lo que se refiere al plano del derecho positivo, el principio democrático y el pluralismo político admiten la existencia de normas con diversas orientaciones ideológicas. Piensen, por ejemplo, en una ley de vivienda, que puede tener una orientación socialista o liberal, en función de la mayoría parlamentaria que la apruebe. Esto no es relato; es simple expresión de la voluntad general expresada democráticamente —aunque quizás este concepto también pueda calificarse como un mito—. No discuto que el derecho, entendido como conjunto de normas, principios y valores, sea un producto cultural que refleja las virtudes y defectos de la sociedad en que se aplica. En este sentido, el derecho no sería neutro, pero sí objetivo.
Si descendemos a la dimensión aplicativa del derecho, la tesis del derecho como literatura se da de bruces con la realidad, pues la interpretación jurídica no depende de la subjetividad del intérprete, sino de criterios objetivos preestablecidos por la ciencia del derecho. Criterios, por cierto, entre los que se encuentran la interpretación sociológica e histórica de las normas. Así pues, el jurista no es un leguleyo que aplique siempre la ley en su más estricta literalidad, aunque este criterio hermenéutico, por razones obvias, siga siendo el principal.
Al contrario de lo que sostienen los promotores de esta teoría, el juez o funcionario que resuelve un asunto no lo hace a través de un relato ficticio, sino mediante la correcta calificación del supuesto de hecho y la aplicación de la consecuencia jurídica. Por tanto, a igualdad de hechos, igualdad de derecho —salvo que exista una justificación objetiva y razonable, so pena de vulnerar el principio de igualdad—. Esto ocurre tanto en los sistemas normativos anglosajones, en los que el precedente tiene un gran protagonismo, como en los de tradición continental. El «relato» de hechos de una resolución administrativa o judicial no debe confundirse con el concepto de relato en sentido literario. El primero supone la constatación detallada de un hecho, que debe acreditarse; el segundo, una narración que no está sujeta a límites, más allá, si se quiere, de los estéticos.
En mi opinión, lo que en el fondo pretende esta teoría es desplazar el foco del derecho hacia el intérprete. No se juzga la norma, sino a quien la aprueba o aplica. Esto es muy peligroso y, además, no casa con la realidad. Aun cuando podamos admitir la existencia de situaciones en las que la norma o los hechos se interpretan de forma sesgada, a la postre la argumentación siempre será jurídica. No cabe la arbitrariedad en la interpretación del derecho, pues los operadores jurídicos están sujetos a una serie de normas escritas, principios y valores que impiden sostener la afirmación de que el «relato» —entendido como invención narrativa— tiene efectos jurídicos.
La fuerza del derecho no reside en el discurso, sino en su carácter coactivo. Es decir, su eficacia es directamente proporcional a la capacidad del Estado para imponer su cumplimiento. Que el relato pueda contribuir a deslegitimar (o legitimar) un régimen político y, en consecuencia, la eficacia del derecho que lo sustente —p. ej., los casos de la Revolución Francesa o la Francia de Vichy—, es una cuestión metajurídica. Desde la óptica normativa, la igualdad ante la ley impide tratar de forma diferente situaciones iguales, por lo que el argumento de la subjetividad del intérprete y de la narrativa no puede considerarse válido. Ni siquiera a nivel doctrinal, pues el uso de tropos como recurso estilístico en un trabajo académico para captar la atención o embellecer el texto debe diferenciarse nítidamente de los razonamientos empleados para la construcción de una teoría jurídica.
En definitiva, la tesis del derecho como literatura puede ser válida únicamente si se emplea como una crítica al positivismo jurídico desde la ciencia de la literatura, pero nada más. La imposibilidad de aplicar esta teoría a la hermenéutica jurídica hace que su recorrido, a pesar de su éxito en ciertos círculos académicos, sea corto. Y, menos mal, porque de lo contrario el imperio de la ley —o el rule of law en el mundo anglosajón— devendría en un reino de la arbitrariedad en el que la aplicación de la norma quedaría a merced, no de juristas, sino de cuentacuentos y tahúres.
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