Deferencia(s) en el Seminario de Teoría y Método del Derecho Público. De la caracterización del fenómeno de la deferencia administrativa y judicial

por Petia Guintchev y Juli Ponce

Publicado: 28 septiembre, 2023 en: Crónica de seminarios y congresos.

La deferencia, que podríamos considerar como un poliedro entre la condescendencia, la cortesía, o la adhesión a la conducta o apreciación ajenas por comedimiento, es definida por el Diccionario de la RAE como:

1. f. Adhesión al dictamen o proceder ajeno, por respeto o por excesiva moderación.
2. f. Muestra de respeto o de cortesía.
3. f. Conducta condescendiente.

Se trata de un concepto tratado en una variedad de disciplinas científicas, generalmente para explicar la modulación de facto de relaciones de jerarquía preestablecidas. En el ámbito del Derecho, el concepto de deferencia guarda relación con ciertas prácticas en el ámbito internacional, por un lado, y con decisiones e interpretaciones administrativas y judiciales en la esfera nacional, por el otro. Discrecionalidad, margen de libertad, margen de apreciación, interpretación, proporcionalidad, legitimidad, autoridad o competencia (técnica)… se presentan como elementos coadyuvantes para la construcción teórica jurídica de la deferencia, especialmente, en sus vertientes administrativa y judicial.

Al objeto de profundizar en las reflexiones sobre este fenómeno y sus implicaciones jurídicas, el Seminario de Teoría y Método del Derecho Público le dedicó su XIX sesión, reuniendo en la Universidad de Valencia, los pasados 25 y 26 de mayo, a expertos en Filosofía del Derecho, Derecho Mercantil o Derecho Administrativo. Las seis sesiones que conformaron el evento transitaron por la discrecionalidad concebida como un amplio ejercicio de poderes, por la propiamente administrativa, y por su control por los juzgadores de las distintas instancias judiciales nacionales y supranacionales, para detenerse puntualmente, también, en perspectivas económicas y tecnológicas (Inteligencia Artificial).

Celebraba así el Seminario sus 10 años de vida y reuniones semestrales, el último viernes de noviembre y de mayo, abiertas a todos las/los interesadas/os, del que han surgido derivaciones, a modo de spin off, como la Revista de Derecho Público: Teoría y método, ya por su séptimo número, con cerca de una cincuentena de artículos publicados y el Manual de Derecho Administrativo, publicado por Marcial Pons, que ha agrupado a 34 autoras y autores y disponible en abierto en internet.

En cuanto al Seminario de mayo de 2023, la ponencia Teoría general de la discrecionalidad y el control de la deferencia abrió las reflexiones con un análisis amplio de la deferencia en Derecho a partir del concepto de discrecionalidad. Isabel Lifante, profesora de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, consideró, en su ponencia, los poderes discrecionales de la Administración y la discrecionalidad judicial para elaborar sobre la deferencia en sentido abstracto. Para abordarla como principio regulativo del ejercicio del control judicial, Linfante comenzó discutiendo la discrecionalidad como margen de libertad, para seguir con un análisis crítico de las caracterizaciones usuales doctrinales de la discrecionalidad en España, como elección entre indiferentes jurídicos, como alternativas sobre la base de criterios extrajurídicos o como rasgo de carencia de enjuiciabilidad. Frente a ello, se consideraron las necesidades del Estado de Derecho, posibilitando el control jurídico de su ejercicio. Un ejercicio que, por naturaleza, será instrumental.

Sentada esta idea, la discrecionalidad se concibe como herramienta adecuada al servicio de las normas de fin. Esto es, de aquellas que contienen mandatos de optimización, orientadas hacia el futuro y cuyo resultado es susceptible de graduación en su cumplimiento. La discrecionalidad puede predicarse, de esta manera, de los poderes legislativo (discrecionalidad soberana o política), ejecutivo (así, política o técnica) y judicial (o discrecionalidad supletoria o jurídica). Para distinguir las categorías de discrecionalidad administrativa se atiende a la responsabilidad delegada en el órgano que tiene potestades discrecionales. Es este mismo elemento, clave en el control de la discrecionalidad. Siendo que el proceso judicial no puede ni debe reproducir ni sustituir el procedimiento administrativo, los juzgadores modulan el control ejercido sobre la misma a través de la deferencia hacia quien tiene atribuida la discrecionalidad.

Marisa Iglesias, profesora de Filosofía del Derecho en la Universitat Pompeu Fabra, aportó, con su ponencia sobre la Discrecionalidad y deferencia en los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos, una conceptualización más acotada de la deferencia a través de las reivindicaciones sobre ésta que se hacen a los Tribunales supranacionales regionales en relación con el criterio nacional. Utilizó para ello, el estudio de dos sentencias clave. En el ámbito de la Unión Europea, el asunto S.A.S. c. Francia, que contrapuso libertad religiosa y “vida en común”, y, en el ámbito regional americano, la sentencia Gelman c. Uruguay, sobre la Ley de Caducidad uruguaya y su efecto de plena amnistía a personas involucradas en violaciones graves de derechos humanos.

Tanto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como el propio Convenio Europeo de Derechos Humanos, reconocen margen de apreciación a las partes contratantes en la garantía de los derechos y libertades de sus nacionales. La subsidiariedad del Tribunal de Estrasburgo se ha justificado tanto en la voluntad de incrementar las responsabilidades de los Estados en la observancia del instrumento como por el número de demandas pendientes ante el Órgano. La experiencia del Tribunal europeo no es única. La aplicación extensiva e intensiva de la Convención Interamericana de Derechos Humanos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resultado en críticas académicas y peticiones gubernamentales de estricta observancia a la normativa internacional y de un cuestionamiento más moderado sobre la aplicación doméstica de la Convención.

La deferencia para con el criterio nacional se situó, en la ponencia, en la legitimidad misma de dichos órganos jurisdiccionales supranacionales. La Profesora Iglesias señaló tres dimensiones de la legitimidad de la deferencia. La legitimidad democrática, que permite a los Estados ciertas restricciones o limitaciones de los derechos de su ciudadanía cuando así lo exija la condición misma de “democrática” de dicha sociedad. La legitimidad de compromiso, que suma a ésta la presunción de que las partes contratantes velan efectivamente por los derechos y libertades de su población, pues, han asumido el compromiso internacional voluntariamente. Y la dimensión sistémica, que permite entender el conjunto de Instituciones (Tribunal regional – autoridades nacionales) y la necesidad del actuar sincronizado de cada una de ellas para diseñar un correcto cumplimiento de los mandatos en materia de derechos humanos.

Se exploró, así, el principio de subsidiariedad de los Tribunales regionales en dos expresiones distintas. La subsidiariedad estatista, que justifica la intervención de los Tribunales regionales solamente con el objetivo de restablecer los derechos en el caso de que los Estados hayan fallado. La subsidiaridad cooperativa asume, mientras, en su dimensión negativa que el juzgador regional no puede arrogarse funciones de las autoridades domésticas y, en la positiva, que debe actuar en caso de que instancias nacionales para la protección de los derechos fallen.

Se abogó, así, por una concepción cooperativa de la subsidiariedad de los Tribunales Internacionales, antes que de una deferencia fundamentada únicamente en razones democráticas. La deferencia al criterio nacional pasaría, por el contrario, a la fundamentación democrática, por el desarrollo de tres tipos de responsabilidades. La de imparcialidad, controlando la ausencia de negligencia y arbitrariedad. La de consolidación de una cultura de la justificación por parte de las autoridades nacionales para con la mejora continua de los derechos humanos en sus políticas públicas. Y una responsabilidad de adopción de la perspectiva convencional o de autorregulación convencional, siendo todos los actores atentos para con la necesidad de cooperación entre todas las instancias en búsqueda de los más altos estándares para los derechos y libertades de las personas.

A continuación, pasó a analizarse la deferencia hacia la discrecionalidad desde una perspectiva económica e iusprivatista. La Discrecionalidad y deferencia en el Derecho societario. Una perspectiva económica, ponencia de Isabel Sáez, profesora de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, aplicó un modelo de delegación, correspondiente a evaluar los beneficios y perjuicios del control ex ante y ex post de las decisiones discrecionales. En una relación principal-agente, donde en principal es el detentador de la propiedad y el interesado primero en el buen porvenir de la empresa, y el agente, el encargado de buscar su mayor rentabilidad y de ejecutar las acciones idóneas para la consecución de la misma, la discrecionalidad del segundo frente al primero reviste interés en ser analizada.

Este modelo puede ser trasladable a la revisión judicial si el juzgador es considerado como el principal, y la posición del agente es asumida por las autoridades administrativas. La delegación se entendería como la modulación de la deferencia en el control de la discrecionalidad administrativa, nuevamente, por los mismos parámetros, así, la asimetría en la información o expertise, o el control formal de los procesos de toma de decisión y la ratio riesgo-diligencia, que necesariamente conlleva un grado de incertidumbre. El debate subsiguiente planteó el interés de la comparación entre el ámbito corporativo privado y el sector público respecto a diversas cuestiones, como la regla better judgement rule propia del Derecho mercantil y la obligación jurídica diligencia debida o debido cuidado propio del Derecho público.

Añadieron un nivel más de detalle a la deferencia judicial las reflexiones de Jordi Ferrer, profesor de Filosofía del Derecho de la Universitat de Girona. La ponencia El principio de inmediación como mal entendida deferencia hacia el juzgador de primera instancia analizó la relación, de deferencia o de imposibilidad de control, del razonamiento probatorio del juzgador de primera instancia y de segunda instancia. A través del estudio crítico de una Sentencia peruana (Sentencia, de 10 de noviembre de 2016, (expediente nº89-2014), del 1 Juzgado Penal Unipersonal Nacional), el Profesor Ferrer mostró el alcance que el control del razonamiento probatorio puede adquirir sin afectar al principio de inmediación.

La convicción del juez de primera instancia, en la concepción actual operante, por supuesto, debería proceder de la inmediación de la práctica de la prueba durante el juicio. Este es el fundamento para la valoración del juzgador de las pruebas y es, a su vez, esta valoración justificada por la inmediación la que obsta al control del juzgador de instancia superior, requiriéndole que actúe de forma deferente hacia la convicción del primero. La complejidad radica en que, en esta concepción persuasiva de la prueba, el derecho a la presunción de inocencia puede quedar conculcado. Basta, para fijar el valor de la prueba, el convencimiento interno – por supuesto, no susceptible de control en segunda instancia – del juez sin la necesidad de aportar una robusta motivación. Queda, así, la segunda instancia desnaturalizada y relegada solamente a un mero control de forma.

Para evitar posibles sesgos confirmatorios en primera instancia y restituir el control efectivo en segunda instancia – y con ello, el derecho al debido proceso – se propuso por el ponente una concepción racionalista de la prueba basada en la corroboración de la hipótesis como valoración de la prueba, la exigencia de una motivación solvente y, por tanto, también de la limitación del principio de inmediación, tal y como suele ser operado actualmente. De esta manera, el razonamiento probatorio limita la inmediación de la prueba a la percepción de la práctica de la prueba, pero no a las inferencias que la misma genera, mitigando la deferencia absoluta (lo que equivale a atemperar la inhibición de control) hacia el juez de primera instancia.

Profundizando todavía más en la Discrecionalidad y deferencia en el Derecho administrativo, la ponencia de Luis Arroyo, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha, procedió al estudio sistemático de la discrecionalidad administrativa y la deferencia judicial en su control. Como una primera distinción se apuntó precisamente al control de la actuación administrativa, pudiendo éste ser pleno o parcial – esto es, deferente -. El control deferente se configura como modulable tanto en su extensión como en su intensidad.

Para posibilitar la identificación de los rasgos comunes de la deferencia y determinar su grado óptimo, normativa y judicialmente, el Profesor Arroyó comenzó por analizar las prácticas habituales y las variaciones entre los sistemas estadounidense, europeo (UE), alemán y español en lo referente a este fenómeno. De ello dedujo que el concepto de deferencia en el control de la legalidad de las decisiones de otros actores se relaciona con las normas de conducta – dirigidas a la Administración – y las normas de control – dirigidas al poder judicial. Si éstas son simétricas, se ejerce un control pleno de la actuación. Si la norma de conducta es más amplia que la de control, se produce un control deferente, pudiendo ser la deferencia graduada.

Las manifestaciones de la así caracterizada deferencia devienen dos. En un sentido amplio, la discrecionalidad administrativa permite la fijación de criterios ex novo, con la habilitación de la norma de conducta. En un sentido estricto, la deferencia se expresa como una limitación del control independientemente de atribuciones de potestades discrecionales a la Administración. Mientras, las razones que fundamenten el control deferente se circunscriben a los principios de eficacia y eficiencia, y al principio democrático.

Tras analizar las causas del control deferente, tanto para la deferencia en sentido lato, como estricto, se señalan tres grupos de casos que suelen reclamar un control limitado por parte de los juzgadores y que son recurrentemente destacados por la doctrina. Los casos de discrecionalidad técnica o científica, esto es, situaciones de incertidumbre en las que la propia comunidad científica carece de conocimiento sólido. Se entiende que la Administración está mejor provista de recursos para reducir el riesgo de error en la toma de decisiones. Los casos de alta complejidad en la valoración de los hechos, pues, la reproducción de esta valoración primera de la Administración por parte del juez se considera desproporcionadamente costosa. Y los casos en los que debe formularse un juicio ponderativo entre intereses contradictorios.

Ello conlleva también necesariamente al análisis del proceso de graduación de la deferencia del control judicial. Con este fin, el ponente retornó al análisis de las prácticas en las jurisdicciones mencionadas y, a partir de las que se construyen, los factores determinantes del canon que gradúa la deferencia en el control de la legalidad de la actuación administrativa.

Cerró el Seminario el estudio sobre El control judicial de las decisiones administrativas adoptadas mediante el uso de sistemas algorítmicos: ¿indiferencia, insuficiencia o deferencia?, de Juli Ponce, profesor de Derecho Administrativo de la Universitat de Barcelona. La ponencia expuso la relación entre la deferencia del control judicial y la discrecionalidad administrativa con el uso de sistemas algorítmicos en la toma de decisiones administrativas y su merecimiento o no de esa deferencia en caso de impugnación.

En la actualidad ya son de uso por parte de las Administraciones Públicas diversos sistemas algorítmicos, por ejemplo, para la detección del fraude y la corrupción, y en ámbitos concretos de la administración laboral, tributaria y de la seguridad social. Los beneficios del uso de la IA por las Administraciones Públicas fueron destacados, así, por ejemplo, la personalización de los servicios públicos, la proactividad de la Administración o la reducción de costes ambientales. Las problemáticas que presentan ambos tipos de IA, la basada en reglas o simbólica y la conexionista o estadística, sin embargo, no son desdeñables. Fueron resaltados los errores informáticos (comprendiendo también los de los conjuntos de datos), que pueden generar severos daños a los derechos de la ciudadanía, mala administración e, incluso, conducir a la ilegalidad de las actuaciones administrativas. De manera separada, o combinada con los primeros, los sesgos cognitivos, que voluntaria o involuntaria pueden quedar insertos en los sistemas de IA, pueden conducir a decisiones subóptimas o discriminatorias. De especial relevancia para la discrecionalidad resulta el hecho de que la toma de decisiones, aun predictiva, de la IA siempre se basa en datos y tendencias siempre del pasado

Para evaluar si cabe deferencia respecto a las decisiones tomadas por máquinas, en primer lugar, se debe qué se entiende por Inteligencia Artificial (IA). Igualmente es preciso distinguir si tales decisiones se han servido de IA como apoyo o se trata de decisiones administrativas totalmente automatizadas, esto es, adoptadas sin intervención humana.

La importancia de esta distinción se relaciona con las potestades regladas y las discrecionales atribuidas a la Administración. De tratarse de decisiones regladas, la IA simbólica – o basada en reglas – puede resultar de utilidad al contribuir eficiencia. Por el contrario, de tratarse del ejercicio de potestades discrecionales, el uso de IA simbólica debería rechazarse, pues, “regidificaría” (fettering) la discrecionalidad, lo cual resultaría contrario al derecho a una buena administración que exige un análisis cuidadoso de las circunstancias de cada caso antes de decidir. Al introducir la IA conexionista o estadística (redes neuronales, aprendizaje automático…) la problemática jurídica de su uso es distinta, basándose en la imposibilidad de motivación del ejercicio de la discrecionalidad por existencia de cajas negras, en la ausencia de razonamiento abductivo en la IA y en la falta de la todavía exclusivamente humana cualidad de empatía en la toma de las decisiones administrativas discrecionales, vinculada con el concepto jurídico de equidad.

EL control judicial de las actuaciones administrativas efectuadas mediante IA conlleva para los juzgadores la dificultad añadida de la gran especificidad de la IA y de los conocimientos técnicos que la tecnología requiere del juzgador. La deferencia en este control no cabe, pues, la IA, probablemente no deba ser utilizada para la adopción de decisiones discrecionales de forma totalmente automatizada, por las razones destacadas por el ponente. Quedó, además, plasmada la propuesta de un procedimiento administrativo debido tecnológico complejo en dos fases, aprobación del programa y decisión sobre su uso en concreto, susceptible de un control judicial de gran importancia, con el contrapeso de la denominada “reserva de humanidad” para los ámbitos que deban quedar sustraídos a la implementación y uso de IA

Las sesiones fueron comentadas por Jose Mária Rodríguez, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid; Alba Nogueira, profesora de Derecho Administrativo de la Universidade de Santiago de Compostela; Carmen Rodilla, profesora de Derecho Mercantil de la Universitat de València; José Bonet, profesor de Derecho Procesal, también de la Universidad anfitriona; Elisenda Malaret, profesora de Derecho Administrativo de la Universitat de Barcelona; y Susana de la Sierra, profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-La Mancha, respectivamente. Estas expertas aportaciones completaron el cuadro de cada una de las ponencias con gran detalle.

El impecable fluir de las jornadas fue asegurado por los organizadores de esta edición del Seminario, mientras que los moderadores de las mesas, la profesora de Derecho Administrativo, Mercè Darnacuelleta, de la Universitat de Girona; Rosario Leñero, profesora de Derecho Administrativo de la Universidad de Huelva; el profesor de Derecho Administrativo, Andrés Boix, de la Universidad anfitriona; Luis Medina, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid; Albert Ituren, profesor de Derecho Administrativo de la Universitat de València; y Reyes Marzal, profesora de Derecho Administrativo de la misma Universidad, organizaron los tempos y los turnos de palabra.

Las intervenciones de los asistentes fueron tan enriquecedoras para el debate como abundantes, puntualizando aspectos concretos de las ponencias o trasladando lo expuesto por ponentes y discussants a ámbitos conexos.

Se espera la publicación de las ponencias en el volumen 8 de 2024 de la mencionada Revista de Derecho Público: Teoría y método.