Publicado: 4 diciembre, 2025 en: Blog; Crónica de seminarios y congresos.
El XXV Seminario de Teoría y Método, celebrado recientemente en la Universidad de Córdoba, dedicó su sesión de teoría al concepto de ley en el ámbito europeo e internacional. Contó con la ponencia principal de Jesús Angel Fuentetaja, que fue contestada por Ana Carmona, y con una comunicación de Mercè Darnaculleta, referida a la ley en el "Derecho global".
Las ponencias y la discusión posterior permitió apreciar cómo el concepto moderno de ley atraviesa una crisis profunda, especialmente en entornos donde el monopolio estatal de producción normativa ha desaparecido. Me parece evidente que la noción tradicional se ha visto obligada a evolucionar, en la Unión Europea mediante una redefinición formal del acto legislativo y, en el plano global, a través de la sustitución práctica del concepto de ley por categorías más flexibles, como la lex sectorial o el soft law. Dicho esto, realmente no veo necesario (re)plantearse el concepto de ley ni en la Unión Europea ni en el Derecho global, y, como veremos, su existencia no es algo evidente
En la Unión Europea, el elemento que define un acto legislativo, que no una ley, es su adopción mediante un procedimiento legislativo, un criterio formal destinado a garantizar la seguridad jurídica y fijar con claridad la habilitación institucional. Sin embargo, resulta claro para mí que esta visión procedimental es insuficiente, ya que la conexión entre procedimiento legislativo y legitimidad democrática se debilita especialmente cuando el Parlamento Europeo apenas interviene o no tiene un papel decisorio, algo frecuente en los procedimientos especiales. Esto hace cuestionable que el carácter legislativo de un acto exprese realmente la voluntad democrática. Además, la diferenciación entre actos legislativos y no legislativos se vuelve confusa, porque algunos actos no legislativos adoptados directamente sobre la base de los Tratados pueden tener el mismo alcance político y afectar de forma intensa a derechos y libertades, de manera similar a una ley en sentido material.
Por ello, considero, como expuso el ponente, que el verdadero núcleo funcional del acto legislativo se halla en la reserva de los elementos esenciales. Estos elementos se refieren a decisiones que fijan opciones políticas fundamentales o inciden intensamente en los derechos de las personas, por lo que no pueden ser delegadas en la Comisión. Esta reserva define, a mi juicio, la función material del legislador europeo y marca el límite a la delegación normativa. No obstante, su fundamento último parece residir menos en la garantía del principio democrático que en la preservación del equilibrio institucional previsto en los Tratados.
La noción de ley ha evolucionado a lo largo de la historia, consolidándose cuando el Estado asume la función de regular la vida social. Con el racionalismo ilustrado, la ley adquirió atributos sustanciales que la caracterizan hasta hoy, siendo uno de ellos su condición de producto político emanado de un Estado soberano. Aplicando este análisis al contexto europeo, surge la pregunta, que me parece relevante, de si la Unión Europea produce “verdadera ley”. En un sentido originario, como instrumento regulador de la sociedad, parece que sí, dado que la Unión genera actos legislativos con legitimidad, algo que no se traslada al Derecho global. Sin embargo, estos carecen de soberanía propia, ya que su autoridad depende de la delegación de competencias por los Estados miembros. Aunque el acto legislativo de la Unión cumple gran parte de los atributos procedimentales asociados a la ley, sigue siendo, en mi opinión, un producto político reservado a organizaciones soberanas, es decir, a los Estados. Por ello, aunque la Unión utiliza y desarrolla actos legislativos, persiste la idea de que la auténtica ley solo puede emanar de sujetos plenamente soberanos.
La inseguridad generada en los conceptos repercute directamente en la legitimidad del sistema jurídico y en el principio democrático. La interpretación del artículo 52.1 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea me parece un buen ejemplo. La ley se entiende allí como una norma que aporta certeza y previsibilidad, resaltando el Estado de Derecho, pero sin exigir necesariamente legitimación democrática directa. Esta lectura subraya, a mi juicio, la tensión entre la apertura europea prevista en el artículo 93 de la Constitución y los límites derivados del principio democrático. La dimensión europea de esta transformación obliga a distinguir entre el principio democrático y el principio de Estado de Derecho, una distinción que a menudo queda difuminada en la jurisprudencia. El énfasis del Tribunal de Justicia en el rule of law desplaza a veces la centralidad del principio democrático, lo que explica debates sobre los límites constitucionales a la primacía del Derecho de la Unión. La cuestión de fondo, según mi apreciación, consiste en determinar hasta qué punto puede existir un orden jurídico supranacional que preserve la legitimidad democrática cuando las decisiones normativas se adoptan en espacios supranacionales y con actores que no siguen los procedimientos garantistas del Estado de Derecho.
El contraste con el Derecho global es nítido. En este ámbito no existe un parlamento capaz de expresar una voluntad democrática, por lo que la categoría de ley, tal como se entiende actualmente, pierde sentido. La mayoría de las normas relevantes se construyen como soft law, instrumentos eficaces en la práctica, pero sin validez jurídica general hasta que son incorporados por un Estado o por un sistema supranacional. Por ello, el Derecho global depende de los ordenamientos estatales para adquirir fuerza vinculante.
Aunque muchas normas no tienen forma de ley, algunas decisiones de organizaciones internacionales, como ciertas resoluciones vinculantes o sistemas de listas restrictivas, producen efectos equivalentes a los de una ley material, pues inciden directamente en la libertad o propiedad de los individuos. Aun así, el Derecho global se apoya más en la eficacia práctica que en la validez formal. Los actores que producen estas normas carecen de una habilitación jurídica comparable a la estatal y los procedimientos empleados, aunque intenten ser transparentes o participativos, no garantizan la certeza y seguridad que el ideal ilustrado de ley pretendía asegurar.
El seminario mostró que la crisis del concepto de ley adopta dos formas. En la Unión Europea se mantiene la categoría formal de acto legislativo para reforzar su legitimidad democrática, aunque convive con amplios espacios de actuación ejecutiva y un reparto de poderes que responde más al equilibrio institucional que a la distinción clásica entre lo legislativo y lo no legislativo. En el Derecho global, la categoría de ley se diluye completamente, reemplazada por normas flexibles, descentralizadas y eficaces, pero sin autoridad democrática central.
La comparación evidencia, en mi opinión, una tensión de fondo. Incluso en un sistema institucionalizado como el europeo, el concepto de ley no se sostiene únicamente sobre bases democráticas, como demuestra la relevancia de los elementos esenciales. Fuera de ese marco, en el ámbito global, la ley se fragmenta en un particularismo normativo que funciona, pero genera dudas sobre la protección de los derechos. La imagen final muestra que, mientras la Unión Europea mantiene una versión híbrida del mapa normativo ilustrado, el Derecho global opera en un territorio sin un mapa común, donde cada sector traza sus propias rutas.
Por todo ello, me parece que no resulta útil aplicar o ni siquiera plantearse un concepto europeo o global de ley que reproduzca estrictamente el modelo clásico. Más fructífero sería desarrollar criterios funcionales de legitimidad que integren nuevas formas de regulación sin renunciar a las garantías democráticas y jurídicas. Las transformaciones de las categorías clásicas implican que la interpretación del Derecho administrativo ya no puede limitarse a los presupuestos conceptuales que lo sostuvieron durante dos siglos. Esto da lugar, a mi juicio, a un escenario normativo plural, globalizado e interdependiente, que exige repensar la capacidad del Derecho para definirse y cumplir sus funciones tradicionales de ordenación, garantía y control del poder. Como consecuencia, el ámbito del Derecho administrativo se amplía, incorporando nuevas dimensiones que enriquecen su alcance, aunque categorías clásicas como potestad, acto o procedimiento resultan insuficientes para describir una realidad administrativa que opera en espacios transnacionales y bajo lógicas de gestión que no siempre se ajustan a la noción de ley tradicional.
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