Lawfare y constitucionalismo abusivo

por José Ignacio Hernández G.

Publicado: 25 noviembre, 2023 en: Investigación emergente.

En las últimas semanas, la expresión lawfare ha irrumpido en la opinión pública de España. A pesar de tratarse de un concepto más bien inusual en el ámbito hispano, a nivel comparado -y especialmente, desde el Derecho Público en Estados Unidos- él ha venido siendo tratado de manera un tanto impreciso. En ocasiones, se emplea en el marco de los estudios que analizan el rol del Poder Judicial -y la justicia constitucional- en el desmantelamiento de la democracia constitucional.

Esta expresión comenzó a ser usada a inicios del presente siglo, luego de los ataques terroristas de las Torres Gemelas. Así, la expresión derivó de warfare, esto es, las acciones a través de las cuales se hace la guerra (que es una derivación de sufijo fare, aquí entendido como “llevar adelante”). La expresión fue introducida por Carlson y Yeomans en 1975, para describir la evolución del sistema inquisitorio, en el cual la acción hacia la guerra (warfare) era sustituida por el uso de la Ley con fines de combate (lawfare). No obstante, fue el Coronel Charles J. Dunlap, de las Fuerzas Aéreas de Estados Unidos, quien utilizó la expresión para describir el uso del Derecho para alcanzar objetivos militares, en sustitución del uso de la fuerza, en el contexto de las acciones que siguieron al ataque terrorista de las Torres Gemelas.

En este sentido, como recuerda David Hughes, la expresión era neutra: la utilización del Derecho podía emplearse tanto para fines legítimos como ilegítimos. Por ejemplo, la política de sanciones internacionales se implementa para procurar objetivos similares a los que persiguen operaciones de intervención limitar, pero evitando el uso de la fuerza.

Pero con posterioridad el concepto se amplió indebidamente, para intentar describir el uso de la Ley -y del Derecho Internacional Público- para reducir la habilidad del Estado para la defensa de su soberanía, por ejemplo, cuestionando los procedimientos ante la Corte Penal Internacional. Esta ampliación -como recuerdan Scharf y Andersen, quienes resumieron los resultados del seminario temático organizado en 2010 por la Escuela de Derecho de la Universidad Case Western Reserve- desvirtuó el uso de la expresión, permitiendo su manipulación alejada de su original neutralidad. Así, según los casos, la expresión podía usarse para justificar acciones de intervención que acuden a medios legales y no militares; para denunciar los abusos de intervenciones internacionales violatorias de derechos humanos, o para cuestionar el control internacional de derechos humanos debido a la invasión de la soberanía doméstica.

Esta ampliación llevó a que el concepto se trasladara al campo del Derecho Público doméstico. Así, la expresión se ha empleado para aludir al uso de instituciones legales -principalmente, en el Poder Judicial- para perseguir a oponentes democráticos. En este sentido -y siguiendo a Ran Hirschl- lawfare se conecta con la “judicialización de la política”, esto es, cuando las decisiones políticas son adoptadas desde el Poder Judicial, pero -y esto es fundamental- a los fines de socavar el pluralismo político y los valores de la democracia constitucional. Desde este sentido, la expresión ha sido usada, por ejemplo, la cuestionar los abusos de la justicia constitucional (Eugénie Mériau).

La confusión conceptual que ha causado esta expansión exige por ello diferenciar entre la judicialización de la políticacomo instrumento de control del Gobierno, y la judicialización de la política con fines abusivos, para erosionar los fundamentos de la democracia constitucional.

Así, el control judicial del Poder Público es un componente esencial del Estado de Derecho, incluso cuando tal control se ejerce sobre cuestiones políticas, como es común en el ámbito de la justicia constitucional, que como observó Francisco Rubio Llorente, pude llevar a la judicialización de la política. Pero esta judicialización alude, en realidad, a la juridificación de las decisiones políticas adoptadas por el Estado a los fines de preservar la supremacía constitucional. Desde esta dimensión, el control judicial de decisiones políticas plantea el problema del margen de deferencia que debe ser respetado, precisamente, para evitar que el control judicial invada ámbitos reservados a las decisiones políticas adoptadas por el Estado. Por ejemplo, en el ámbito de la justicia constitucional, esto ha llevado a observar, con cautela, la evolución de las cortes constitucionales como legisladores positivos.

Asunto del todo distinto es el uso del Poder Judicial de manera abusiva, para socavar las bases de la democracia constitucional y, en especial, el pluralismo político. Este sentido coincide con el uso original de lawfare, como recuerda Orde Kittrie. Es decir, el uso de instituciones jurídicas para debilitar o destruir al adversario. Solo que, en el ámbito doméstico, el adversario es el oponente democrático. Es en este último sentido que la expresión se ha empleado para describir procesos criminales abusivos o injustos, por ejemplo, en relación con el proceso penal en contra de Luiz Inácio da Silva en Brasil (Martins et al.). En sentido similar, Zaffaroni emplea la expresión lawfare para describir cómo los jueces criminalizan a políticos de elección popular, usualmente para socavar el pluralismo.

Incluso en este último sentido, la expresión lawfare resulta en exceso ambigua. Por ejemplo, el proceso criminal para investigar delitos de corrupción cometidos por un funcionario de elección popular puede ser visto, o bien como una modalidad de control judicial del poder público o bien como el uso abusivo del proceso criminal. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional, por ello, la expresión debe ser empleada en el contexto de la figura del abuso de Derecho.

En su sentido más general, el abuso de Derecho implica el uso de instituciones jurídicas desvirtuando sus fines o propósitos, de forma tal que se generan daños a terceros. La expresión, de uso frecuente en el Derecho Civil -así lo prevé el artículo 7 del Código Civil de España- es en realidad un supraconcepto que puede ser trasladado al ámbito del Derecho Público. Por ejemplo, la institución de la desviación de poder describe, precisamente, el ejercicio abusivo de potestades públicas (en tanto su ejercicio se orienta a fines distintos a los queridos por el ordenamiento jurídico).

En el Derecho Constitucional de Estados Unidos, siguiendo a David Landau, la figura del abuso de Derecho ha sido de interés para describir cómo las formas constitucionales pueden ser manipuladas para desvirtuar los fines de la democracia constitucional. En Francia, Pierre-Alain Collot señala que el constitucionalismo abusivo es común en los llamados regímenes políticos híbridos, esto es, los Gobiernos de elección popular que ejercen el poder para socavar el pluralismo. En el siglo XXI, precisamente, se han generalizado estos regímenes híbridos o, como los denominan Levitsky y Way, autoritarismos competitivos. Mark Tushnet acuñó la expresión “constitucionalismo autoritario”, precisamente, para aludir al Derecho Constitucional en los regímenes híbridos. Siguiendo los estudios de Norris e Inglehart, hemos propuesto aludir al “Derecho Constitucional autoritario-populista” para describir cómo las instituciones constitucionales son abusadas para socavar las bases de la democracia constitucional, todo ello apalancado en la retórica populista.

El concepto de constitucionalismo abusivo permite circunscribir, mucho mejor, la expresión lawfare, degenerada en neologismo. De esa manera, esta expresión solo debería usurarse cuando las instituciones jurídicas, y especialmente las instituciones constitucionales, son manipuladas abusivamente para socavar los fundamentos de la democracia constitucional y, especialmente, el pluralismo político. Esto obliga a analizar el contexto institucional en el cual el lawfare es implementado, en tanto el abuso del Derecho Constitucional solo es posible en entornos en los cuales el principio de separación de poderes se ha socavado de manera importante, al punto de comprometer la autonomía e independencia del Poder Judicial o de los tribunales constitucionales. El uso de indicadores como el Rule of Law Index de World Justice Project, o el Liberal Democracy Index del V-Dem Institute, son útiles para considerar el entorno institucional que permite diferenciar el legítimo control judicial del poder, del abuso del control judicial o lawfare.

Tomemos el ejemplo de Venezuela, que es considerado por Levitsky y Ziblatt como un ejemplo de cómo las democracias mueren desde adentro, o sea, desde procesos abusivos conducidos por Gobiernos de elección popular. A partir de 2016, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia anuló prácticamente la totalidad de las Leyes aprobadas por la IV legislatura de la Asamblea Nacional, electa en 2015, y en la cual la oposición obtuvo la mayoría parlamentaria. El Gobierno justificó esas sentencias en la aplicación de los mecanismos de control concentrado de la constitucionalidad. No obstante, el análisis del entorno institucional -como hizo Allan R. Brewer-Carías- permite comprobar que el control judicial fue claramente abusivo: la Sala Constitucional no es un tribunal autónomo e imparcial, en tanto está controlado por el Gobierno. Empleando un método similar, la doctrina -Daniela Urosa- ha concluido que la justicia electoral en Venezuela, de manera abusiva, ha avalado procesos electorales carentes de condiciones de integridad electoral con el fin de evitar elecciones competitivas y así facilitar la perpetuación de quien detenta el  Poder Ejecutivo en ese país.

En este contexto, podría hablarse de judicialización de la política para describir cómo, de manera abusiva, el Derecho Público es manipulado para socavar las bases de la democracia constitucional. Recientemente, por ejemplo, hemos empleado la expresión para describir el constitucionalismo abusivo por medio del cual el Tribunal Supremo de Justicia y la Fiscalía General, en Venezuela, persiguen políticamente a la oposición, abusando de procesos administrativos y judiciales.

Tomando en cuenta las consideraciones anteriores, el Derecho Constitucional en Hispanoamérica debería evitar el uso del neologismo lawfare. Ya vimos cómo el concepto, surgido inicialmente en Estados Unidos, se ha desvirtuado de tal modo que ha perdido su significado, lo que genera el riesgo de cuestionar la legítima aplicación de instituciones jurídicas para prevenir violaciones a derechos humanos, hechos de corrupción o el abuso de poder. De otro lado, no es necesario acudir a tal neologismo, tomando en cuenta la tradición que, en el mundo hispánico, tiene la institución del abuso de derecho, traslado al Derecho Constitucional por medio del constitucionalismo abusivo.