por Francisco Velasco Caballero
Publicado: 6 octubre, 2023 en: Blog.
Escribir un libro así es muy difícil. Hacen falta muchos materiales, tanto positivos como doctrinales. Mucho criterio para darles coherencia y sentido. Y toda la paciencia del mundo. De todo esto hay, en grandes dosis, en la Historia del Derecho Administrativo Español de Luis Medina Alcoz (Marcial Pons: 2022). Por eso, declaro de entrada que este libro no tiene parangón. Y no creo que lo tenga en muchos años. A partir de ahí, todo lo que comento a continuación es secundario. Es una suma de anotaciones y valoraciones menores escritas en el año largo que he necesitado para leer con calma el libro.
Un tratado de historia lógicamente ha de tener un eje diacrónico. Este lo tiene. Pero sólo de una forma sui generis. El libro no se vertebra a través de etapas o periodos jurídicos, sino a través de tres grandes tránsitos o vértices históricos, entre los que se hallan vastas llanuras en las que los cambios históricos son aparentemente más lentos o menores. Los tres tránsitos a los que me refiero son: el paso del Estado jurisdiccional del Antiguo Régimen al Estado administrativo; el paso del Estado administrativo liberal al Estado autoritario; y el tránsito del Estado autoritario al Estado constitucional contemporáneo. Obviamente, historia es todo lo que acontece en el pasado. Y conceder mayor valor a ciertos hechos jurídicos -y no a otros- es una opción del historiador. En este caso, el autor ha optado por centrarse en el significado de ciertos cambios jurídicos y políticos que se producen de forma acelerada en unos pocos decenios. Con esto se muestra que la historia jurídica no es lineal, que tiene acontecimientos y períodos dramáticos en los que se producen rupturas trascendentales. El reverso tenebroso de esta opción analítica es que los largos períodos con menos sobresaltos parecen, por comparación, anodinos e intrascendentes. Hay en ello un riesgo cierto de ocultar que los cambios empiezan mucho antes de que podamos percibirlos y explicarlos como tales cambios.
Además, en la explicación los tres grandes tránsitos jurídicos mencionados no es el paso del tiempo lo que vertebra la exposición. Como dice el propio prologuista del libro, Manuel Rebollo Puig, la de Medina “no es una historia sin rumbo”. Los hechos históricos se presentan a través de varios ejes de análisis, que expresan preconcepciones muy asentadas del autor, ya presentes en otros estudios precedentes. En primer lugar, un eje analítico fundamental es la existencia en cada tiempo -o no- de derechos subjetivos, en sentido estricto. Esto es, de posiciones o facultades jurídicas, exigibles judicialmente. En cada momento expositivo, el autor se pregunta sobre el significado subjetivo de las leyes, reglamentos, ordenes o decretos. Si su cumplimiento era exigible por los individuos frente a la Administración, o si solo daban lugar a acciones judiciales o administrativas tenues e incompletas. Este eje analítico es deudor del previo libro del mismo autor “Libertad y autoridad en el Derecho administrativo “ (Marcial Pons: 2016). Esta manera de explicar el pasado es una opción legítima del autor; y en sus resultados es muy convincente. Pero es una manera de contar el pasado a través de conceptos cuyo pleno sentido es contemporáneo. Por supuesto, no voy a cuestionar ahora que las primeras formulaciones jurídicas de la dignidad humana, allá por la segunda escolástica española del siglo XVI, son la esencia del concepto iusnaturalista de derecho (subjetivo). Pero ya es más dudoso que este concepto tenga, para aquel tiempo, la relevancia y el alcance explicativo que tiene para nosotros en la actualidad, como pieza central para la articulación del Estado administrativo de Derecho.
También, esquivando una exposición meramente cronológica, en los distintos valles, cumbres y llanuras que ordenan la Historia de Luis Medina aparecen de forma diferenciada tres perspectivas: la de las ideas políticas (incluyendo la comprensión del Estado en cada tiempo); la del Derecho administrativo (tanto positivo como doctrinal); y la de la ciencia de la Administración. Esta diversificación de perspectivas permite conclusiones muy interesantes y en buena medida innovadoras. Así, frente a la presentación icónica del Derecho administrativo del siglo XIX como expresión de unas concretas ideas políticas, las del liberalismo burgués emergente a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, Luis Medina traza una conexión más determinante con una sólida ciencia de la Administración (y antes del buen gobierno) que antecede a ese ideario político. También, la diversificación de perspectivas permite a Luis Medina explicar cómo existió un Derecho administrativo marcadamente autoritario en un contexto político liberal (aunque el liberalismo del que hablamos, el de los moderados, fuera en sí muy peculiar).
Siguiendo aún con lo metodológico, una razón principal para que el libro sea convincente al explicar algunos fenómenos muy complejos (como el nacimiento mismo de la Administración contemporánea), es que Luis Medina se ha dejado guiar por los historiadores del Derecho. Parece una simpleza. Pero no lo es si se tiene en cuenta que en el último tercio del siglo XX la historia del Derecho administrativo se escribió de forma autónoma por iusadministrativistas, casi por completo al margen de los historiadores del Derecho. No es el caso de este libro. Sobre todo para el tránsito del Antiguo Régimen al Estado constitucional, Luis Medina atiende las explicaciones minuciosas que hoy ofrecen los iushistoriadores (como Marta Lorente, Jesús Vallejo, Carlos Garriga o Antonio Luque). Y aunque la mayoría de los criterios analíticos de Luis Medina (como la distinción entre derecho subjetivo y Derecho objetivo, o entre derecho e interés) son propios del autor, no extraídos de la historiografía contemporánea, el autor cuida mucho que sus resultados sean compatibles con los ciencia histórico-administrativa.
Entrando en contenidos concretos del libro, lo primero que destaco es la muy satisfactoria explicación de la progresiva conversión de las magistraturas jurisdiccionales del Antiguo Régimen en la Administración pública contemporánea. La explicación está muy inspirada en los estudios de Luca Mannori en Italia (a su vez muy valorado por la historiografía contemporánea española) y tiene la gran virtud de sustraerse al enconado e ideologizado debate que ocupó a algunos célebres administrativistas españoles en el último tercio del siglo de XX. La explicación de Luis Medina es, en realidad, sencilla. Mientras el Estado está personificado en el rey y la función del rey es dar justicia, como ocurre hasta el final del Antiguo Régimen, la actividad gubernativa, en tanto que diferenciada de la justicia, es muy residual (rentas reales, diplomacia, asuntos militares, donaciones y títulos). Esa actividad se desarrollaba con carácter general al margen del Derecho y de los procedimientos judiciales (no eran asuntos de justicia). Por excepción, cuando estos pocos asuntos de gobierno necesitaban coerción era necesario el proceso. Según expresión de la época, el asunto se hacía “contencioso”. Leyendo la Práctica del Consejo Real, redactada por quien fuera su secretario a finales del Antiguo Régimen (Escolano de Arrieta), se observa con facilidad cómo asuntos hoy típicamente administrativos (pastos, montes, pósitos, aguas, etc.) se tramitaban de ordinario con forma de juicio (con audiencia): como asuntos de justicia.
También convincente, aunque con mayor complejidad argumental, es la explicación de la Administración del Estado liberal, a partir de 1834, como una Administración tendencialmente autoritaria, con numerosas potestades ejecutivas y con inmunidad jurisdiccional. La paradoja reside aquí, según explica Luis Medina, en que el pensamiento político liberal de la Europa posnapoleónica nunca fue verdaderamente individualista. Era abiertamente intervencionista, favorable a una Administración expansiva. En esa medida, la construcción del Estado administrativo no fue una desviación respecto del credo político liberal dominante en Europa en el primer tercio del siglo XIX. Solo después tuvo lugar una reelaboración literaria e interesada del ideario político liberal, reduciéndolo a su componente individual y contraponiéndolo al Estado administrativo, como si este hubiera sido una desviación, más que una consecuencia, del pensamiento político liberal propio del siglo XIX. En su versión histórica no tergiversada, la libertad de los liberales (al menos, de los moderados) no es la libertad del iusnaturalismo histórico. Es la libertad real, necesitada de una Administración amplia, poderosa y sofisticada.
Muy convincente es, también, la forma en que Luis Medina explica el paso del Derecho administrativo autoritario al Derecho administrativo constitucional. De nuevo, sirviéndose de la categoría central del derecho subjetivo, el autor observa cómo desde finales de los años 50 del siglo XX, el Derecho administrativo español, por completo carente de legitimidad democrática, se nutre de fuentes históricas iusnaturalistas y de experiencias constitucionales foráneas para formar un Derecho administrativo que pudo operar sin grandes cambios tras la aprobación de la Constitución. Ese Derecho administrativo, singular mezcla de poderes públicos autoritarios y de derechos individuales, es el edificio jurídico sobre el que actúa la Constitución en su primer decenio de vigencia. En ese decenio, la Constitución desmonta, erosiona o remoza parte del edificio jurídico, pero no lo demuele. Quizá esto no sea ya hoy así. Salvado el primer decenio constitucional, es posible que hoy sí estemos ante un Derecho administrativo históricamente nuevo, aunque falta aún perspectiva temporal suficiente para asegurarlo.
Por si el lector tiene alguna duda a estas alturas: esta recensión no pretende ser ambigua. Es abiertamente elogiosa. Ante una obra de este porte, cualquier comentario crítico tiene que ser tomado cum grano salis. Como gesto de respeto, más que como muestra de disenso, añado a continuación dos apuntes críticos, con el modesto alcance que yo mismo les concedo:
En primer lugar, las fuentes sobre las que descansa el libro son fundamentalmente doctrinales. Son cientos los libros y artículos de autores que se manejan. Hay, incluso, descubrimientos verdaderamente originales, de textos y autores por completo desconocidos u olvidados. Me consta que a Medina le produce especial satisfacción el descubrimiento de Peláez del Pozo y de Vizmanos Quintela. Pero dicho esto, en la Historia de Luis Medina son más escasas las fuentes documentales propias de la historiografía. Documentos que muestren cómo se entendía y aplicaba día a día el Derecho administrativo de cada época, más allá de lo que con vocación literaria -y no siempre con sinceridad, como apunta en alguna ocasión Luis Medina- contaban sus propios protagonistas (abogados, secretarios, jueces, ministros y subsecretarios).
En segundo lugar, en el último tercio del libro tiene mucho peso el Derecho vigente, no solo la historia del Derecho administrativo. La exposición sobre cómo es hoy la jurisdicción contenciosa, el procedimiento administrativo, la responsabilidad patrimonial o la expropiación forzosa difiere del hilo narrativo de los capítulos antecedentes. No es que la exposición sea errónea (es más, en esta última parte de libro se contiene una comprensión admirable, por precisa y sintética, del Derecho administrativo contemporáneo), sino porque no hay historia. No hay distancia temporal suficiente para poder valorar con profundidad, al margen de las preocupaciones contemporáneas, cómo es el Derecho administrativo que enseñamos y aplicamos. Este comentario también lo extiendo a la exposición sobre el entorno académico que ha configurado el actual Derecho administrativo (en especial, la llamada “generación de la RAP”). Esta parte de la historia es prematura. No es aún historia, sino presente. Tienen que pasar unos años para que Luis Medina, o quien siga su ejemplo, nos explique con ajenidad y distancia qué pasó en la doctrina del Derecho administrativo español en la segunda mitad del siglo XX, y hasta hoy.
Justo cuando escribo los últimos párrafos de esta recensión me llega la noticia del fallecimiento de Alejandro Nieto. Quienes saben de historia, como Luis Medina, también saben que este libro sólo ha sido posible porque hace ya años el profesor Nieto escribió su “Estudios de Derecho y ciencia de la Administración” (2001) y más tarde su ensayo, que es mucho más que un ensayo, "Historia administrativa de la regencia de María Cristina. Los primeros pasos del Estado constitucional" (2006). Gracias a Luis Medina podemos decir hoy que la pasión histórica de los administrativistas españoles no se ha apagado por completo.
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