por Martin Burgi
Publicado: 11 mayo, 2021 en: Blog; Investigación emergente.
El Covid-19-virus afecta a todas las facetas de la vida, especialmente a las que se caracterizan por los contactos entre personas. Pero el virus no sólo afecta a la vida, sino también al Derecho. Y golpea con especial fuerza allí donde se encuentra con un cuerpo debilitado, es decir, con un sistema que no funcionaba correctamente antes de la Covid-19. Y tal sistema es el derecho de responsabilidad patrimonial en Alemania y, me parece también, en España.
La investigación jurídica tiene dos tareas en esta situación: debe determinar el marco jurídico actual para las posibles reclamaciones contra el Estado; pero también ha de mirar al futuro después de esta pandemia (¿quizá haya otra después?). Esta entrada en el blog de la RDPTM adopta el punto de vista de los propietarios de los comercios cuyos derechos fundamentales se ven afectados.
En este caso, el Derecho alemán ofrece una posibilidad de compensación anclada en la Constitución, que también puede ser de interés para los debates en otros sistemas jurídicos. En los sistemas jurídicos en los que el Derecho administrativo está menos constitucionalizado, el análisis económico del derecho posiblemente desempeña un papel más importante (especialmente en la cuestión de qué efectos podría tener para el futuro el reconocimiento ahora de responsabilidad estatal para la eficiencia de la futura acción administrativa). Entre otras cosas, este es el tema de la contribución de Gabriel Doménech en este blog.
Clausura de las empresas
Desde mediados de diciembre, las empresas comerciales (minoristas y grandes) no alimentarias (un sector económico que representa el 4 % del producto interno bruto en Alemania) han tenido que permanecer cerradas casi por completo en todas las ciudades alemanas. El fundamento jurídico de este cierre está en diversos reglamentos de los gobiernos de los Länder (estados federados). El caso es que los costes continúan, los ingresos faltan y los empresarios se ven amenazados en su existencia. Mientras tanto, la producción y la prestación de servicios continúan en cerca del 90 % de la economía total, en algunos casos incluso con un importante aumento de beneficios (Amazon por supuesto, pero también Mercedes y otras empresas clásicas).
Dos niveles
Es probable que los tribunales consideren que los deberes de cierre son proporcionados, justificados por la protección de la vida y la salud (nivel de la legalidad). Pero eso nos lleva al nivel de la compensación, y es ahí donde nos encontramos con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril 1981 (1 BvL 11/78). Curiosamente, esta sentencia se refiere a un cierre debido a una pandemia. Dice el Tribunal en esta sentencia que la prohibición de actividades comerciales “solo sería proporcionada si se concediera una indemnización a las personas afectadas”. A partir de ahí, el Tribunal ha dado carta de naturaleza al concepto de “compensación estatal derivada de la delimitación del contenido y la fijación de límites a la propiedad” (ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung). El fundamento de la compensación es la existencia de una norma legal (o un reglamento) que regula el contenido y los límites de la propriedad. La posibilidad de una compensación evita que la ley o reglamento sea tachado de inconstitucional (B. v. 14 de julio, 1 BvL 24/78, Pflichtexemplarentscheidung). Aquí se produce una vinculación entre el análisis de la legalidad y el de la compensación: Ilegalidad debido a la ausencia de una compensación económica.
Conclusiones para los casos de Covid-19
Hay que señalar, desde el principio, que la Ley Fundamental de Bonn (Grundgesetz) no establece ninguna reserva general de financiación que pueda impedir la concesión compensaciones económicas. Eso es importante porque el miedo a generar grandes deudas del Estado forma parte de los argumentos contra la solución que defiendo.
El objeto de protección afectado es el derecho a la libre empresa comercial establecida y ejercida („Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“), que forma parte del derecho fundamental de propiedad reconocido por el art. 14.1 GG. Esta vertiente del derecho de propiedad resulta afectado en su esencia cuando el contacto del empresario con el mundo exterior -es decir, con los clientes- está casi totalmente impedido.
En mi opinión, los cierros de las empresas comerciales no alimentarias son inconstitucionales a partir de, aproximadamente, finales de enero de 2021. Desde entonces, el intenso sacrificio del derecho constitucionalmente protegido a la libre empresa comercial habría tenido que ser compensada con una indemnización económica. Las ayudas estatales efectivamente existentes (subvenciones públicas) no alteran esta esta valoración. Así, en el ejemplo de las tiendas, las ayudas públicas cubren un máximo del 10% de los costes fijos.
La primera consecuencia jurídica inmediata de este análisis es la necesaria declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones normativas controvertidas, debido a la falta de compensaciones económicas. Esta esta una consecuencia en el nivel de la legalidad. Pero es probable que para cuando se tome una decisión de legalidad sobre el fondo del asunto principal, los reglamentos vigentes entre enero de 2021 y principios de verano de 2021 ya hayan expirado. Por lo tanto, la segunda consecuencia jurídica inmediata es más importante (nivel de compensación). Resulta obligado para el legislador la creación de un régimen de compensación lo antes posible. Este régimen compensatorio debería aplicarse con carácter retroactivo para los periodos en cuestión. Al menos debe compensarse la diferencia entre lo razonablemente exigible a cualquier empresario en función de su vínculo social, por un lado, y las dificultades individualmente irrazonables para las personas afectadas, por otro lado. Esta medida compensatoria no tiene por qué corresponderse, al menos no necesariamente, con el valor total del sacrificio.
Ventajas políticas para el futuro
En primer lugar, el reconocimiento de la obligación de compensar va a significar una prolongación menos frívola de las medidas de confinamiento o restricciones de la libertad. En segundo lugar va a forzar la obligación de invertir en alternativas (ofertas y obligaciones de pruebas diagnósticas, vacunas etc.).
Finalmente, planteo una propuesta financiera a futuro: la creación de un fondo de “protección contra las infecciones“ al que contribuyan todas las empresas, en función de su volumen de negocio, siguiendo el modelo actual de los agricultores que pagan a un fondo de compensación económica en caso de pestes animales.
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