Responsabilidad patrimonial del Estado por la aplicación no administrativa de leyes contrarias a Derecho

por Gabriel Doménech Pascual

Publicado: 20 abril, 2021 en: Blog; Investigación emergente.

La regulación actualmente vigente de la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes contrarias a la Constitución española o al Derecho de la Unión Europea constituye un auténtico despropósito. Así lo han puesto de relieve prácticamente todos los autores que han estudiado el tema (entre otros, Alonso García y Martín Delgado, Cobreros Mendazona, Guichot, Galán Vioque, Doménech Pascual, etc.). En esta entrada vamos a poner de manifiesto uno de sus múltiples defectos: el consistente en no haber previsto una solución para los casos en los que el daño fue causado por la correspondiente ley de manera inmediata o a través de resoluciones judiciales, sin intervención previa de la Administración.

Un mal comienzo

Dicha regulación es el resultado de un cúmulo de despropósitos. El primero lo cometió el Tribunal Supremo en su jurisprudencia sobre la llamada “tasa complementaria del juego”. Anulado por la Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996 el precepto legal que en 1990 había establecido este tributo, parecía que la gran mayoría de los contribuyentes que lo habían satisfecho ya no podría lograr la restitución de las cantidades pagadas. El plazo de prescripción establecido para solicitar la devolución ya había prescrito. Y casi todos los que la habían solicitado dentro de plazo recibieron sentencias o actos administrativos denegatorios que adquirieron firmeza antes de que se publicara la sentencia constitucional anulatoria.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en una copiosa serie de Sentencias, dejó sentado que los afectados por la aplicación de una ley luego declarada inconstitucional, aunque no pudieran impugnar ya las resoluciones judiciales y administrativas firmes dictadas al amparo de la misma, ni tampoco solicitar el restablecimiento de sus derechos por ella lesionados, sí tenían la posibilidad de obtener de la Administración una indemnización por los perjuicios que la aplicación de la norma inconstitucional les hubiera causado. Disponían para ejercer esta acción de un año desde la publicación en el BOE de la correspondiente sentencia declaratoria de la inconstitucionalidad. El Alto Tribunal argumentaba, inter alia, que la circunstancia de que los actos dictados en aplicación de la ley inconstitucional hubiesen adquirido firmeza y siguiesen produciendo efectos jurídicos no quitaba que los perjuicios causados por la aplicación de esa ley fuesen antijurídicos y, por lo tanto, indemnizables. La acción de responsabilidad es distinta e independiente respecto de la de revisión (entre otras, SSTS de 29 de febrero de 2000 ECLI:ES:TS:2000:1574; 13 de junio de 2000, ECLI:ES:TS:2000:4836; y 15 de julio de 2000, ECLI:ES:TS:2000:5880).

Esta jurisprudencia ha merecido duras críticas (de, entre otros, Doménech Pascual, Alonso García y García de Enterría). Las principales: (i) Resulta contradictorio sostener que una sentencia o un acto administrativo produce efectos jurídicos inatacables y, al mismo tiempo, afirmar que los perjuicios ocasionados por dicha sentencia o acto son antijurídicos. (ii) Dicha doctrina vacía de sentido, con grave perjuicio para el principio de seguridad jurídica, las reglas establecidas por la Constitución y el legislador para resolver de manera equilibrada las tensiones que entre ese principio y el de constitucionalidad surgen cuando se declara la invalidez de una ley [art. 161.1.a) CE y art. 40.1 LOTC].

Grandes rebajas

Esta responsabilidad ha sido objeto de ulteriores “reducciones” jurisprudenciales y legislativas, seguramente en atención a las cuestionables consecuencias prácticas que de la misma se desprenden.

El Tribunal Supremo ha estimado, en primer lugar, que no ha lugar a la responsabilidad cuando el Tribunal Constitucional, al anular la ley en cuestión, estableció que, por exigencia del principio de seguridad jurídica, únicamente habían de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la declaración inconstitucionalidad aquellas que, a la fecha de publicación de ésta, no hubiesen adquirido firmeza. El Supremo también consideró inicialmente que esa responsabilidad no era aplicable a los daños ocasionados por reglamentos ilegales o leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea, por considerar que no se trataba de casos análogos, a pesar de que era evidente que sí existía una analogía. De hecho, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea así lo declaró, lo que obligó al Supremo a rectificar (véase Doménech Pascual).

Posteriormente, el artículo 32 de la Ley 40/2015 somete esta responsabilidad a unas condiciones sumamente restrictivas, que hacen muy difícil que los perjudicados puedan obtener una indemnización. Al margen de ello, esta regulación adolece de dos grandes defectos. En primer lugar, incurre en una flagrante violación, cuando menos, del principio de equivalencia consagrado en el Derecho de la Unión Europea, al sujetar las acciones de responsabilidad basadas en la infracción de este Derecho a unas condiciones más estrictas que las previstas para las acciones basadas en la inconstitucionalidad de la ley en cuestión. De hecho, el Tribunal Europeo de Justicia está conociendo en estos momentos de un recurso por incumplimiento interpuesto por la Comisión Europea contra el Reino de España por este motivo, así como por hacer imposible o excesivamente difícil que las víctimas obtengan el resarcimiento de los daños sufridos como consecuencia de tales infracciones (C-278/20). El segundo defecto es que la regulación legislativa presenta notables lagunas, pues no contempla específicamente algunos supuestos de responsabilidad que requieren un régimen jurídico distinto del establecido con carácter general. Detengámonos en una de ellas.

La carga de impugnar la actuación administrativa que causó el daño en aplicación de la ley

Los artículos 32.4 y 32.5 de la Ley 40/2015 requieren para que surja la referida responsabilidad que “el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad [o la infracción del Derecho de la Unión Europea] posteriormente declarada”.

Este requisito se explica por el tipo de casos en relación con los cuales la jurisprudencia del Tribunal Supremo consagró inicialmente la responsabilidad del Estado legislador por la aplicación de leyes contrarias a Derecho, jurisprudencia que luego la Ley 40/2015 ha “recogido” y “jibarizado”. Se trataba aquí de normas tributarias, cuya ejecución se encomendaba primariamente a la Administración a través de actos administrativos, bien es cierto que, por lo general, previa autoliquidación de los contribuyentes.

Debe notarse, no obstante, que en algunos casos posteriores el Tribunal Supremo también declaró el deber de resarcir los daños ocasionados por una disposición legislativa de manera directa, sin la intermediación de actos administrativos de aplicación. Por ejemplo, en una serie de Sentencias que se inicia con la de 2 de junio de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:3898), el Tribunal condenó a la Administración a resarcir los perjuicios sufridos por los recurrentes como consecuencia de la supresión por un decreto-ley –ulteriormente declarado inconstitucional– de la obligación de pagar ciertos salarios de tramitación.

En cualquier caso, el referido requisito se justificaría, en opinión de algunos autores, por la razón de que “sólo tiene derecho a la indemnización quien luchó por su derecho” (Rodríguez de Santiago).

El caso de las leyes autoaplicativas de efectos favorables

Sin embargo, y como pone de relieve la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3324, comentada por García y Jiménez), dicho requisito no tiene sentido cuando la norma con rango de ley considerada produjo de manera inmediata efectos jurídicos favorables para los interesados, por ejemplo, al inducirles a realizar determinadas disposiciones patrimoniales a cambio de ciertos derechos de cobro que ahora “desaparecen sobrevenidamente” con la anulación de la norma. En estos casos, no es razonable exigir a los reclamantes, para ser indemnizados, el haber “impugnado hasta el final” los actos administrativos dictados en aplicación de semejante norma. En primer lugar, porque aquí no hay “actos administrativos de aplicación”, pues la ley produjo efectos jurídicos de manera directa. No se les puede imponer a los perjudicados la carga de recurrir actos inexistentes. En segundo lugar, tampoco es razonable esperar que las personas a las que una ley –aparentemente válida– otorga derechos la impugnen. Y, en fin, debe notarse que estas carecen de legitimación para recurrirla ante el Tribunal Constitucional.

Por todo ello, el Tribunal interpreta el referido precepto conforme con el principio de responsabilidad general de los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 CE. Y concluye que “en aquellos supuestos en los que… la declaración de inconstitucionalidad [o violación del Derecho de la Unión Europea] se predique de una norma con rango de ley de aplicación directa, sin previa actividad administrativa, y reconociendo derechos favorables a los ciudadanos, no pueden exigirse los requisitos del artículo 32.4º [32.5º] por ser de imposible cumplimiento”.

Leyes que producen efectos desfavorables de manera inmediata o a través de resoluciones judiciales

Durante el último año se han dictado varias normas con rango de ley que han producido inmediatamente efectos “desfavorables” para sus destinatarios, sin necesidad de actos administrativos de aplicación. Algunas de ellas están actualmente bajo la lupa del Tribunal Constitucional. Sirvan cuatro ejemplos.

La Ley catalana 11/2020, de 18 de septiembre, limita de manera directa y sin intermediación de actuaciones administrativas de aplicación concreta los precios de las rentas de contratos de arrendamientos de vivienda en determinados supuestos, en claro perjuicio, al menos, de los propietarios. El Tribunal Constitucional ha admitido un recurso contra esta disposición, y no nos sorprendería que la anulara por invadir la competencia exclusiva del Estado para establecer el régimen básico de las obligaciones contractuales.

El Decreto-ley catalán 34/2020, de 20 de octubre, otorga a los arrendatarios de locales de negocio afectados por la restricción de actividades con ocasión de la COVID19 la facultad de requerir a los arrendadores el inicio de negociaciones para modificar las condiciones de sus contratos de arrendamiento. En caso de que no lleguen a un acuerdo, esta norma impone una reducción de la renta que puede llegar hasta un 50%.

El Real Decreto-ley 35/2020, de 22 de diciembre, reconoce el derecho a los arrendatarios de ciertos locales o industrias a obtener del arrendador durante un tiempo bien una reducción de la renta del 50% bien una moratoria de su pago, sin intereses.

Los Reales Decretos por los que se declara y prorroga el estado de alarma restringen de manera inmediata y muy intensa varios derechos constitucionales, sin precisar actos administrativos de aplicación (v. gr., arts. 7, 9, 10, 11 y 14 del RD 463/2020, de 14 de marzo). Varias de estas restricciones, contra las que los afectados no pueden defenderse acudiendo directamente a los Tribunales (ATS de 8 de marzo de 2021, ECLI:ES:TS:20212488A), han sido objeto de recursos de inconstitucionalidad.

Además, también encontramos alguna norma legal restrictiva que no produce efectos directamente ni tampoco a través de actos administrativos singulares, sino mediante resoluciones judiciales. Es el caso de los Reales Decretos-leyes 37/2020 y 1/2021, que otorgan a los jueces la facultad de suspender, bajo ciertas condiciones y durante el estado de alarma, el desahucio de personas que estén ocupando su vivienda habitual sin título habilitante, en perjuicio, claro está, de los propietarios.

Estos casos presentan más dudas que el contemplado por la antes citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2020. La diferencia más relevante estriba en que sí resulta esperable que los afectados por una ley que consideran lesiona antijurídicamente sus derechos traten de utilizar los remedios pertinentes para defenderse contra ella y mitigar sus efectos nocivos. Es más, parece razonable exigirles que adopten medidas de defensa eficientes con ese objetivo. Pero aquí se plantean varios problemas, cuando menos los siguientes.

En determinadas circunstancias, la utilización de esas medidas entraña para los perjudicados costes excesivos en relación con sus posibles beneficios. Por ejemplo, ¿qué pueden hacer los particulares para obtener la tutela judicial efectiva de su libertad de circulación frente a un decreto de estado de alarma que la lesiona? ¿Infringirlo abiertamente para recibir una o varias sanciones administrativas e impugnar estas con la esperanza de que los Tribunales eleven una cuestión de inconstitucionalidad y el Tribunal Constitucional, al cabo de unos años, les den la razón? ¿Y qué ganan con ello mientras tanto? No parece un remedio muy útil.

El segundo problema es que, en muchos supuestos, resulta imposible cumplir el requisito de impugnar los actos administrativos dictados en aplicación de la norma legal considerada, porque no cabe siquiera provocar la emisión de un acto tal con el fin de impugnarlo. Así ocurre por lo general en el ámbito de las normas de Derecho privado –v. gr., relativas a los arrendamientos de locales de negocio–, cuyo enforcement no se ha encomendado a las Administraciones públicas, sino a los Tribunales. No es de recibo condicionar la tutela judicial de las víctimas a un requisito de imposible cumplimiento. Y tampoco parece aceptable interpretar de manera analógica y en su perjuicio dicho requisito, en el sentido de que los perjudicados han de provocar e impugnar “hasta el final” una resolución judicial dictada en aplicación de la ley en cuestión.

En tercer lugar, una cuestión que reviste un considerable interés es la de si, declarada la invalidez de una norma de rango legal, los particulares que sufrieron daños como consecuencia de su aplicación –v. gr., los propietarios de las viviendas cuyos alquileres limitó el legislador– pueden y deben reclamar de los particulares beneficiados por la misma la restitución de los beneficios obtenidos o pueden dirigirse directamente contra el Estado. A primera vista, la primera solución resulta claramente preferible, por cuanto elimina el enriquecimiento sin causa experimentado por estos últimos, pero puede plantear problemas desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

En fin, todos estos problemas potenciales se añaden a otros muchos reales, de una enorme relevancia práctica, que está engendrando la deficiente regulación vigente de la llamada responsabilidad patrimonial del Estado legislador, que por ello urge revisar, repensar y modificar.