Publicado: 29 mayo, 2021 en: Blog; Investigación emergente.
Cuando una persona muere, las sanciones administrativas que tenga pendientes no se transmiten a sus herederos. Lo impide el principio de personalidad e intransmisibilidad de las sanciones, derivado del de culpabilidad y, por tanto, de rango constitucional. Sin embargo, cuando es la persona jurídica la que fallece, o, mejor dicho, se disuelve, las cosas se tornan diferentes, sobre todo cuando dicha disolución se produce como consecuencia de una fusión o de una absorción (art. 23 de la Ley de Modificaciones Estructurales). Tuve la oportunidad de estudiar este fenómeno en un artículo publicado en el Anuario de Derecho Administrativo sancionador (2021). Expongo aquí brevemente mis conclusiones.
Una solución correcta pero parcialmente regulada.
En ocasiones, las Administraciones incoan un procedimiento sancionador contra la empresa resultante de una fusión o contra la empresa que absorbe a otra, por hechos cometidos por esta última con anterioridad a dicha operación. Si bien esto sucedía inicialmente en el Derecho de la Competencia, donde existe una consolidada jurisprudencia del TJUE y del TS, ya se empieza a vislumbrar en otros campos del Derecho Administrativo sancionador (mercado de valores, STS 815/2019, prevención de blanqueo de capitales, SAN 4692/2015 o protección de datos, SAN 5651/2013).
Muchas veces esta exigencia de responsabilidad carece de cobertura legal (sólo se contempla esta posibilidad en el art. 201 LOSSEAR, el art. 76.2 e) LOPDGDD, aunque de una forma un tanto confusa, el art. 83.4 Ley de Auditoría de Cuentas, recientemente en el art. 61.1 Ley de Defensa de la Competencia y en el art.130.2 Código Penal, para las penas a personas jurídicas). Si se aprobase un reglamento que previera, como hacen estas leyes, la exigencia de responsabilidad sancionadora a una persona jurídica por infracciones cometidas por una persona jurídica diferente, a la que ha absorbido o con la que se ha fusionado, seguramente sería declarado nulo por vulnerar el principio de legalidad sancionadora, reproche que los tribunales no han querido apreciar cuando la Administración en vez de un reglamento, dicta un acto sancionador. El problema, por tanto, puede ser de legalidad, más que de culpabilidad, por los motivos que ahora expongo.
La empresa fusionada o absorbida materialmente sigue existiendo.
El principio de intransmisibilidad de las sanciones e infracciones parte de un supuesto muy concreto como es el de la muerte de una persona física. Sin embargo, cuando una sociedad se fusiona con otra y las dos crean una nueva, o es absorbida por otra preexistente, materialmente dicha sociedad sigue existiendo. Lo hace bajo un nuevo paraguas societario, bajo una nueva personalidad, por lo que no parece correcto tratar del mismo modo dos fenómenos (el fallecimiento de la persona física y la fusión/absorción de la persona jurídica) que son claramente diferentes (por no hablar de que el fallecimiento es involuntario, a diferencia de la fusión o absorción). En este sentido, en las fusiones no solo los activos y los pasivos son traspasados a la sociedad sucesora (la absorbente o de nueva creación) sino que también sus socios se integran en la misma, y en ocasiones sus administradores (un ejemplo reciente es la fusión por absorción de Bankia y CaixaBank, cuyo proyecto común de fusión se puede consultar aquí). En consecuencia, dado que el sujeto infractor aún sigue materialmente existiendo, nada impediría incoar un procedimiento sancionador contra el sucesor jurídico del mismo, siempre y cuando se calcule la sanción sobre el patrimonio adquirido (y no sobre el patrimonio global del sujeto resultante de la fusión).
No es equivalente la muerte de una persona física a la disolución de una persona jurídica.
No ha planteado mayor inconveniente la posibilidad de que los socios (cuando la sociedad se liquida) o la empresa sucesora (cuando la sociedad se fusiona) respondan de las sanciones pendientes de ejecución a la hora de producirse la disolución; estas forman parte del patrimonio de la sociedad como cualquier otra deuda. Así lo ha entendido la doctrina (Palma del Teso, Lozano Cutanda o Laguna de Paz) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 2560/1994, STS 4917/1996 y STS 815/2019), y así lo recogen algunas leyes sectoriales (Ley General Tributaria, Ley General de Subvenciones o Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo). Por tanto, si el traspaso de una sanción ya impuesta no vulnera el principio de culpabilidad, como sí sucede con respecto a las personas físicas (en las que el fallecimiento no sólo extingue la responsabilidad por las infracciones, sino también la obligación de pagar las sanciones ya impuestas), tampoco puede hacerlo el traspaso de una infracción aún no declarada. Tanto en un caso como en otro la consecuencia es la misma (la sanción la abona otra persona jurídica) por lo que el tratamiento tiene que ser idéntico.
A modo de cierre.
La práctica contempla, y la jurisprudencia admite, que el sucesor jurídico responda de las actuaciones cometidas en el pasado por la empresa a la que sucede, lo que es compatible con el principio de culpabilidad por los motivos aquí expuestos. Ahora bien, ni todas las sanciones son de multa, ni todas las operaciones mercantiles suponen la extinción del infractor. ¿Qué pasa con el resto de sanciones no pecuniarias? ¿Se justifica un tratamiento diferenciado como ya hace alguna ley que expresamente excluye su transmisión (art. 201 LOSSEAR)? Por otro lado, ¿qué tratamiento merecen desde la perspectiva sancionadora, aquellas operaciones que, si bien no producen la disolución de la sociedad, generan alteraciones importantes en ella? (un ejemplo sería una cesión global del activo y del pasivo o una venta de unidad productiva). Quedan, por tanto, cuestiones por resolver que probablemente se planteen en la práctica, teniendo en cuenta el “boom” de fusiones y adquisiciones que se avecina.
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