por Francisco Velasco Caballero
Publicado: 28 abril, 2021 en: Blog; Novedades editoriales.
De este libro se ha hablado bastante. Destaco ahora el seminario sobre el libro en Iberconect, con las conclusiones de Silvia Díez Sastre, Luis Arroyo Jiménez y José Ignacio Hernández González. El libro, ciertamente, es interesante. Aunque, visto desde la perspectiva del Derecho europeo continental, aporta pocas novedades.
En mi opinión, el libro construye un puente entre dos orillas: una comprensión jurídica actual de la Administración pública norteamericana en la que la clave de todo (incluido el alcance del control judicial) está en las delegaciones que el Congreso hace a las agencias administrativas; y la propuesta jurídico-moral de Fuller (1965), que establece hasta 8 condiciones intrínsecas de moralidad para el Derecho, entre las que se incluyen la prohibición general de retroactividad o la necesaria coherencia entre las decisiones abstractas y concretas de la Administración.
El punto de partida es, a mi juicio, el corto vuelo del sistema constitucional norteamericano. La Constitución de 1787, y en especial sus artículos I, II y III, apenas si se limitan a distribuir el poder público entre el Congreso, el poder ejecutivo (presidencial) y la judicatura, con clara preeminencia del Congreso. Las agencias administrativas, tanto las directamente vinculadas al presidente como las independientes, son lo que el Congreso diga de ellas, a través de las delegaciones que les conceden las leyes. Si la ley les da mucho margen para regular su propio funcionamiento, o para fijar los hechos de los que dependen sus decisiones, la justicia tendrá poco margen de control jurídico, precisamente porque también los jueces están sometidos a la ley. Los problemas surgen, y este es el día a día de la jurisprudencia norteamericana, cuando las leyes que crean y regulan las agencias no son claras, o cuando el ámbito de realidad donde actúa una agencia ha evolucionado mucho, y ya no se dirige bien mediante la ley original que crea la agencia.
La palabra clave para las agencias administrativas norteamericanas es la de delegación. Las agencias no tienen poder primario, sino el que les delega el Congreso. Por eso, todo el control jurídico sobre las agencias, incluso cuando dictan normas “reglamentarias” por encargo de la ley, sigue el razonamiento del ultra vires, tan propio del common law. El control jurídico sobre las agencias consiste en comprobar si se han excedido respecto de la delegación que les ha dado el Congreso, mediante ley.
Lo que plantean Sunstein y Vermeule es salir del esquema del ultra vires, de la delegación. Ya antes, en un artículo de 2018 (“The American Non-Delegation Doctrine”, The George Washington Law Review, 86-5, págs. 1181-1208), Sunstein había razonado que la non delegation doctrine, fuertemente arropada por juristas conservadores y/o originalistas que intentan combatir el Estado administrativo a base de limitar el alcance de las delegaciones del Congreso a las agencias administrativas, no es suficiente para dar una respuesta jurídica consistente al fenómeno de la Administración contemporánea. La cuestión ya no es solo, diría Sunstein entonces, comprobar cuánto poder delega el Congreso en las agencias, sino también bajo qué criterios normativos fundamentales ejercen las agencias sus poderes delegados. Y es aquí donde Sunstein percibe que esa guía de principios jurídicos fundamentales no está hecha. Diríamos, entonces, que el Derecho norteamericano ha perdido demasiado tiempo en perfilar hasta la extenuación el análisis de las delegaciones legislativas, y ha descuidado la elaboración de un cuadro de principios que dirijan el ejercicio del poder delegado.
Es aquí donde Sunstein y Vermeule toman prestados los principios de moralidad del ordenamiento jurídico que formula Fuller. Y así hablan los autores de la internal morality del Derecho administrativo. Proponen una serie de surrogate safeguards con los que, sin necesidad de cuestionar la amplitud de las delegaciones legislativas en las agencias, sea posible asegurar una cierta calidad jurídico-moral en el Estado administrativo norteamericano. Con ello pretenden mover el foco de atención que ha iluminado el Derecho administrativo norteamericano desde los años treinta del siglo XX. La cuestión central ya no es tanto si una agencia ha actuado dentro de la delegación que le da el Congreso, como si en ejercicio de ese poder delegado ha actuado bien: conforme a una serie de principios morales inherentes al rule of law norteamericano.
Por supuesto que en el Derecho administrativo norteamericano están distintos muy diversos límites cualitativos al ejercicio del poder administrativo delegado. Por ejemplo, y muy significativamente, algunos de esos límites se han deducido del derecho constitucional al due process, que tanto rendimiento ha dado en el Derecho estadounidense. Otras veces, esos principios materiales o sustantivos están en la Administrative Procedure Act (1946). Pero, sostienen los autores, todo esto no son más que criterios fragmentarios e insuficientes, no siempre explicables, y a los que les falta un orden sistemático, y una cierta vocación de generalidad. Por eso proponen la idea de la internal morality, una idea normativa omnicomprensiva capaz de solucionar conflictos sin necesidad de indagar sobre qué es lo que verdaderamente quería el Congreso en la ley que crea la correspondiente agencia.
Si esta es la propuesta del libro, en seguida nos damos cuenta que sus posibles aportaciones para el Derecho europeo continental son escasas. Así lo han destacado José María Rodríguez de Santiago, Silvia Díez Sastre y Luis Arroyo Jiménez en sus respectivas recensiones a este mismo libro. Y esto es así porque los sistemas constitucionales continentales ya hace tiempo que incluyen, como Derecho positivo, todos esos principios de moralidad interna a los que se refieren Sunstein y Vermeule. La seguridad jurídica o la no retroactividad, que para Sunstein y Vermeule son elementos de la moralidad interna, en Derecho europeo son principios jurídicos anclados en las Constituciones, bien expresamente, bien a través de la interpretación de los tribunales constitucionales o supremos. De ahí que, entre nosotros, no sea propiamente necesario hablar de la moralidad interna del Derecho administrativo. Basta con hablar de la vinculación de la Administración a la Constitución.
Con lo dicho, veo en la propuesta de Sunstein y Vemeule una manifestación más de lo que para mí es la debilidad intrínseca de la Constitución norteamericana. Hace algún tiempo, comentando el libro How Democracies Die, de Steven Levitsky y Daniel Ziblatt (2018), dije que el llanto por la pérdida de la forbearance (algo así como la prudencia o contención consuetudinaria del sistema político norteamericano) es muestra de la debilidad de un sistema constitucional que, al no tener respuesta para la mayoría de los problemas contemporáneos, confía demasiado en el buen hacer de la política, en la existencia de prácticas constitucionales no vinculantes. En el fondo, los surrogate safeguards que proponen Sunstein y Vermeule están en la misma línea. La Constitución norteamericana dice muy poco sobre cómo han de actuar las agencias, pues todo lo confía a la primacía de la ley sobre la Administración. Y para llenar ese hueco existencial, los autores miran al firmamento de los principios morales y sostienen que, más allá de los concretos términos con que la ley define el poder de cada agencia, hay unos principios internos del Derecho administrativo, la internal morality, que también tienen que respetar las agencias (y aplicar los jueces). Es este un capítulo más de la historia de los académicos, que nos resistimos a que el Derecho lo dicten las leyes (y los jueces), y nos erigimos en oráculos de un Derecho inmanente, racional, que está ahí arriba, en el firmamento, esperando a que nosotros lo miremos, lo procesemos, y lo bajemos a la tierra.
De todo el libro, y dicho ya que su utilidad en el continente europeo es muy limitada, sí destacaré algo que me parece más aprovechable: la importancia de que las agencias no decidan con discrecionalidad en el caso concreto (in a case-by case-basis), sino conforme a previas normas reglamentarias o criterios generales, aprobados por la propia agencia. Esto es, el problema de la discrecionalidad administrativa, compartido por los distintos Derechos administrativos del mundo, no se refiere tanto a la relación entre la Administración y la ley como la igualdad de los ciudadanos en su relación con las agencias administrativas. Por eso, asumida la licitud de que las leyes deleguen amplios poderes en las agencias, una surrogate safeguard ante esa amplia delegación (discrecionalidad administrativa) es exigir que antes de actuar en casos concretos, cada agencia regule en abstracto el ejercicio de sus facultades discrecionales. La propuesta es interesante, y da que pensar. Porque traslada la cuestión de la discrecionalidad fuera del principio de legalidad, y lo lleva más bien al principio de juridicidad. Esto es, la función de la ley es más bien la de dirigir en abstracto el funcionamiento de la Administración, fijándole prioridades, elementos ponderativos esenciales y algunos límites concretos. A partir de ahí, el Estado de Derecho (o la internal morality del Derecho administrativo, dirían Sunstein y Vermeule) no sólo tolera sino que exige la función reglamentaria de la Administración. Porque es la regulación reglamentaria abstracta y general lo que va a impedir la arbitrariedad o el trato desigual de la Administración en el caso concreto.
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