El ejercicio de potestades administrativas como criterio de aplicación del Derecho administrativo

por Eduardo Gamero Casado

Publicado: 23 abril, 2021 en: Blog; Novedades editoriales.

El ejercicio de potestades administrativas viene adquiriendo un protagonismo creciente como criterio de aplicación del Derecho administrativo. Sin embargo, la utilización del criterio plantea no pocos problemas a los operadores jurídicos, a cuya resolución pretende contribuir el proyecto de investigación y la obra que reseñamos.

El primero de ellos es definir y acotar de manera suficientemente precisa el concepto de potestad administrativa, que no aparece enunciado en ningún precepto del Derecho positivo, y es objeto de diferentes acepciones —explícitas o subyacentes— por parte de las normas, la jurisprudencia y la doctrina científica. En efecto, el término potestad es de frecuente empleo en la ciencia del Derecho, pero ninguna norma lo define o concreta esta noción. En nuestra tradición jurídica parece arraigada la idea de que la potestad administrativa es estrictamente un poder coercitivo, desfavorable, de imperium: sanciones, expropiaciones, órdenes de policía administrativa... Sin embargo, tanto el Derecho positivo como la jurisprudencia más reciente ‒se observa una evolución en sus postulados tradicionales‒ evidencian que cada vez se abre paso con mayor solidez un concepto de potestad más amplio y omnicomprensivo, que abarca manifestaciones de carácter favorable ‒como las subvenciones, la adjudicación de contratos o incluso el gasto público en su conjunto‒ a las que no se apareja la nota de la ejecutoriedad, aunque sí la de unilateralidad (y su correlato de ejecutividad). En el Capítulo I de la obra proponemos un concepto de potestad administrativa que se corresponde con esa legislación y jurisprudencia contemporáneas. Pensamos que, interpretado nuestro ordenamiento bajo su luz, permite explicar de una manera diferente por qué se aplica ‒o se debe aplicar‒ el Derecho administrativo a ciertas actuaciones, sea quien fuere el sujeto que las realice.

El resto de capítulos de la Primera parte, y especialmente los Capítulos II a IV, emprenden operaciones que contribuyen de manera decisiva a precisar el concepto de potestad administrativa y deslindar su ámbito de aplicación. En el Capítulo II, del que es autor David GONZÁLEZ GIL, se analiza el concepto de interés general, noción incorporada al concepto de potestad administrativa como uno de los elementos delimitadores del mismo. En el Capítulo III, elaborado por la Prof.ª Rocío NAVARRO GONZÁLEZ, se deslinda el concepto de potestad administrativa de otras nociones con las que podría plantear conflictos semánticos, como competencia o función pública, y se analizan las técnicas y modos de atribución de potestades administrativas implantados en nuestro Derecho. Y en el Capítulo IV, redactado por el Prof. Antonio D. BERNING PRIETO, se distingue la potestad administrativa de las tareas o labores auxiliares y técnicas que pueden dar soporte a su ejercicio.

El Capítulo V, del que es autora la Prof.ª Dolors CANALS AMETLLER, se consagra al estudio del ejercicio de potestades administrativas por operadores privados en régimen de mercado. En ese Capítulo se verifica que tales entidades ejercen, de hecho, potestades administrativas, y por consiguiente, que se les debe aplicar el Derecho administrativo en coherencia con el conjunto del sistema.

El Capítulo VI, cuya autoría corresponde al director de la obra, se estudia el ejercicio de potestades administrativas por entidades privadas del sector público, intentando desentrañar las consecuencias derivadas de los arts.2.2 b) LPAC y LRJSP. Es manifestación de lo que algunos autores vienen denominando el retorno al Derecho administrativo, revirtiendo el fenómeno de la huida al que brillantemente aludió el Prof. Manuel CLAVERO ARÉVALO hace medio siglo.

El Capítulo VII, que también ha sido realizado por el director de la obra, aborda una de las cuestiones más problemáticas en el régimen jurídico de las potestades administrativas: el uso de este término en la legislación del empleo público para delimitar de las funciones que quedan reservadas a los funcionarios públicos respecto de las que pueden desempeñar los empleados laborales.

En la Segunda parte de la obra se explora la posibilidad de aplicar el concepto de potestades administrativas al ejercicio de ciertas actividades por parte de poderes públicos distintos de la Administración: en particular, por el Poder Legislativo y por el Poder Judicial. En cuanto a este último, el autor del Capítulo VIII es Pedro ROÁS MARTÍN, Magistrado de lo contencioso-administrativo; y el capítulo IX, que aborda la cuestión en las instituciones parlamentarias, es obra de Juan Antonio MARTÍNEZ CORRAL y de Francisco J. VISIEDO MAZÓN, Letrados de las Cortes Catalanas. Se trata, por tanto, de profesionales que conocen directamente el quehacer diario de estos poderes constitucionales, y aplican cotidianamente en su labor estos aspectos del Ordenamiento jurídico que abordan en sus respectivos trabajos.  Estas aportaciones suponen un enfoque novedoso en cuanto que no postulan que se aplique el Derecho administrativo a la actividad materialmente administrativa de los órganos constitucionales y estatutarios en aplicación de un criterio de economía normativa ‒por ser un Derecho próximo pero de distinta naturaleza‒, sino porque se trata directamente de Derecho administrativo: el hecho de que esos poderes públicos ejerzan potestades administrativas sería el criterio determinante.

Por último, en la Tercera parte se aborda un estudio sectorial de las potestades administrativas. Se elude analizar el carácter de potestad administrativa en ámbitos absolutamente pacíficos, como la expropiatoria o la sancionadora. Y se apuesta por identificar el carácter de potestad administrativa en otros ámbitos que normalmente se han considerado ajenos a esta noción, pero que en la actualidad se encuadran inequívocamente en ella.

Así, el Capítulo X, cuyo autor es el Prof. Javier LASARTE ÁLVAREZ, analiza el carácter de potestad administrativa que tiene el gasto público. En el Capítulo XI, elaborado por el Prof. José Ignacio MORILLO-VELARDE PÉREZ, se exponen las potestades demaniales, defendiendo que el régimen de los bienes públicos puede describirse mejor como un haz o conjunto de potestades administrativas que como un régimen especial de propiedad. El Capítulo XII, redactado por el Prof. Luis Miguel ARROYO LLANES, explora las potestades administrativas en el ámbito regulatorio, centrando el foco en las que ejerce la Administración frente al ejercicio de actividades por los particulares, y en especial, las sujetas a control ex post. Por lo que se refiere al Capítulo XIII, cuya autora es la Prof.ª M.ª Dolores REGO BLANCO, desarrolla una posición que la jurisprudencia ha venido apuntando en los últimos años, pero que se encontraba huérfana de construcción académica y conceptual: el ejercicio de potestades administrativas en la adjudicación de los contratos del sector público. En cuanto al Capítulo XIV, elaborado por el Prof. Francisco TOSCANO GIL, se mueve en unas coordenadas similares, analizando la naturaleza de potestades administrativas de las subvenciones. Por último, el Capítulo XV, del que es autor el Prof. Francisco L. PÉREZ GUERRERO, se dedica a un ámbito en el que la intensidad del ejercicio de las potestades administrativas es extremo, la seguridad ciudadana.

Se trata de una obra que, ante todo, pretende suscitar el debate y la reflexión sobre la necesidad de definir adecuadamente el concepto de potestad administrativa en nuestro Ordenamiento jurídico, pero que, además, procura ofrecer respuesta a los problemas cotidianos que se presentan a los operadores jurídicos que se ven abocados a utilizar el concepto como criterio de aplicación del Derecho administrativo, y en la que, finalmente, se propone la posibilidad de considerar el ejercicio de potestades administrativas como criterio de aplicación del Derecho administrativo.